TAR Bologna, sez. II, sentenza 2022-06-01, n. 202200464

Pubblicato il 01/06/2022

N. 00464/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00494/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 494 del 2020, proposto da
Officine Ortopediche Rizzoli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati L M, C P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asp Reggio Calabria, non costituito in giudizio;

per l'ottemperanza

dei decreti ingiuntivi nn. 1686/2010 emesso dal Tribunale di Bologna in data 19.02.2010 e 2863/2012 emesso dal Tribunale di Bologna in data 30.03.2012,

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

-Rilevato che la società ricorrente agisce in giudizio per l’ottemperanza dei due decreti ingiuntivi dianzi indicati, che l’A.S.P. convenuta ha omesso di dare esecuzione a due ordinanze istruttorie di questo Tribunale;

-Ritenuto che il Collegio valuta che sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16-septies, comma 2, lett. g) d.l. 21 ottobre 2021, n. 146, come introdotto dalla legge di conversione, e cioè la l.17 dicembre 2021, n. 215, per contrasto con l’art. 24 Cost., da solo e, nella misura in cui riguardi anche il giudizio d’ottemperanza svolto davanti al giudice amministrativo, in combinata lettura con l’art. 113 Cost. nella scia dell’orientamento già accolto sul punto dal TAR Calabria (ord.n.356/2022).

-La disposizione della cui compatibilità con la Costituzione si dubita così recita: «al fine di coadiuvare le attività previste dal presente comma (e cioè le attività di controllo, liquidazione e pagamento delle fatture, sia per la gestione corrente che per il pregresso, nonché le attività di monitoraggio e di gestione del contenzioso, NDR), assicurando al servizio sanitario della Regione Calabria la liquidità necessaria allo svolgimento delle predette attività finalizzate anche al tempestivo pagamento dei debiti commerciali, nei confronti degli enti del servizio sanitario della Regione Calabria di cui all'articolo 19 del decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive (…). Le disposizioni della presente lettera si applicano fino al 31 dicembre 2025».

-La previsione normativa deve trovare applicazione, oltre che alle azioni esecutive proposte ai sensi del codice di procedura civile, anche al giudizio di ottemperanza, che, secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, ha funzione e natura esecutiva, allorché sia attivato ai fini dell’esecuzione di un provvedimento di giudice civile.

Si è infatti chiarito che, in sede di ottemperanza di un titolo formatosi davanti al giudice ordinario, il giudice amministrativo deve svolgere un'attività meramente esecutiva senza possibilità d'integrare la sentenza, (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 13 maggio 2016, n. 1952;
Cons. Stato, Sez. V, 2 febbraio 2009, n. 561;
Cons. Stato, Sez. VI, 8 settembre 2008, n. 4288;
C.G.A., 8 settembre 2014, n. 522) dovendosi limitare all'accertamento dell'esistenza di un comportamento omissivo o elusivo e all'attuazione del disposto della pronuncia del giudice civile passata in giudicato, trovando in essa un limite invalicabile ( in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio

2016, n. 145).

Non a caso, si ritiene pacificamente applicabile al giudizio di ottemperanza la sospensione delle procedure esecutive individuali prevista tanto all’art. 243-bis, comma 4 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, in caso di avvio della procedura di riequilibrio di bilancio di un Ente locale (cfr. CGA 28 ottobre 2014, n. 586;
TAR Sicilia – Catania, Sez. I, 11 luglio 2013 , n. 2045), tanto dall’art. 248, comma 2 del medesimo testo normativo per il caso di dissesto (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 2018, n. 5184;
TAR Lazio – Roma, Sez. II, 8 novembre 2021, n. 11440;

-Occorre, a questo punto, prendere posizione su un orientamento formatosi nella giurisprudenza amministrativa a proposito della sospensione delle esecuzioni nei confronti degli Enti del Servizio Sanitario disposta in passato con leggi che saranno richiamate ultra.

Un certo orientamento (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 luglio 2013,n.3726;
TAR Calabria – Reggio Calabria, 31 luglio 2020, n. 480) ritenne che la sospensione operasse soltanto per la fase propriamente esecutiva, svolta dal Commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, giacché l'accoglimento, da parte del giudice, della domanda di ottemperanza si risolve nell’ordine alla stessa amministrazione debitrice di provvedere all'esecuzione entro un dato termine, afforzando così un ordine che scaturisce già dal dictum giurisdizionale rimasto ineseguito.

Questo Tribunale ritiene non condivisibile l’orientamento testé descritto.

Innanzitutto, esso opera una distinzione, quanto agli effetti della sospensione, tra la fase dell’ottemperanza svolta davanti al giudice amministrativo e la fase curata dal Commissario ad acta da esso nominato. Di tale distinzione, però, non v’è traccia nelle varie previsioni legislative succedutesi, che, come quella oggi in rilievo, si limitano a vietare che le azioni esecutive vengano “intraprese” o “proseguite” nei confronti degli enti del Servizio Sanitario Nazionale. Peraltro, l’uso del verbo “intraprendere” richiama semanticamente e logicamente l’attenzione alla fase introduttiva dell’azione d’ottemperanza, e cioè al momento della proposizione del ricorso.

In secondo luogo, la distinzione in questione appare artificiale, se solo si consideri che entrambe le fasi – quella davanti al giudice amministrativo, quella che vede il Commissario ad acta come protagonista – hanno come unica finalità l’attuazione del comando giurisdizionale contenuto nel provvedimento del giudice ordinario. Infine, una simile opzione ermeneutica comporterebbe spreco di attività giurisdizionale, richiedendo la pronuncia del giudice amministrativo sulla domanda di ottemperanza senza che, poi, il privato possa ottenere la soddisfazione del credito agitato esecutivamente;
e comportando elevate probabilità di incidenti di esecuzione proprio in ordine all’applicabilità della ridetta sospensione.

– Emerge, dunque, in tutta la sua evidenza la rilevanza dei dubbi di legittimità costituzionale.

Ai sensi dell’art.16-septies, comma 2, lett g) d.l. 21 ottobre 2021 n.146, infatti, questo Tribunale Amministrativo Regionale dovrebbe dichiarare, immediatamente e in via del tutto preliminare, improcedibile il ricorso in oggetto.

-Il dubbio di incompatibilità tra l’art. 16-septies, comma 2, lett. g) d.l. 21 ottobre 2021, n. 146, e l’art. 24 Cost. è alimentato dall’esame della giurisprudenza della Corte costituzionale

Essa ha ripetutamente affermato che la garanzia di poter agire in giudizio per la tutela dei propri diritti comprende anche l’esecuzione forzata, che è diretta a rendere effettiva l’attuazione del provvedimento del giudice (sentenza n. 522 del 2002).

La tutela in sede esecutiva, infatti, è componente essenziale del diritto di accesso al giudice: l’azione esecutiva rappresenta uno strumento indispensabile per l’effettività della tutela giurisdizionale perché consente al creditore di soddisfare la propria pretesa in mancanza di adempimento spontaneo da parte del debitore (ex plurimis, cfr. le sentenze n. 225 del 2018, n. 198 del 2010, n. 335 del 2004, n. 522 del 2002 e n. 321 del 1998;
ordinanza n. 331 del 2001).

La fase di esecuzione coattiva delle decisioni di giustizia, proprio in quanto componente intrinseca ed essenziale della funzione giurisdizionale, deve ritenersi costituzionalmente necessaria (sentenza n. 419 del 1995), stante che «il principio di effettività della tutela giurisdizionale […] rappresenta un connotato rilevante di ogni modello processuale» (sentenze n. 225 del 2018 e n. 304 del 2011).

È certo riservata alla discrezionalità del legislatore la conformazione degli istituti processuali, con il limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della disciplina (ex plurimis, sentenze n. 44 del 2016, n.10 del 2013 e n. 221 del 2008);
ma tale limite è valicato «ogniqualvolta emerga un’ingiustificabile compressione del diritto di agire» (sentenza n. 225 del 2018;
negli stessi termini, tra le tante, sentenze n. 87 del 2021, n.271 del 2019, n. 44 del 2016 e n. 335 del 2004).

La sospensione delle procedure esecutive deve costituire, pertanto, un evento eccezionale: «un intervento legislativo − che di fatto svuoti di contenuto i titoli esecutivi giudiziali conseguiti nei confronti di un soggetto debitore − può ritenersi giustificato da particolari esigenze transitorie qualora […] siffatto svuotamento sia limitato ad un ristretto periodo temporale» (sentenza n.

186 del 2013).

È ben vero che il legislatore ordinario – in presenza di altri diritti meritevoli di tutela – può procrastinare la soddisfazione del diritto del creditore alla tutela giurisdizionale anche in sede esecutiva.

Deve però sussistere un ragionevole bilanciamento tra i valori costituzionali in conflitto, da valutarsi considerando la proporzionalità dei mezzi scelti in relazione alle esigenze obiettive da soddisfare e alle finalità perseguite (ex plurimis, cfr. le sentenze n. 212 del 2020, n. 71 del 2015, n. 17 del 2011, n. 229 e n. 50 del 2010, n.221 del 2008 e n. 1130 del 1988).

– Sulla base dei principi testé illustrati, la Corte ha già dichiarato illegittimo, con sentenza del 12 luglio 2013, n. 186, l'art. 1, comma 51, l. 13 dicembre 2010, n. 220, sia nel testo risultante a seguito delle modificazioni introdotte dall'art. 17, comma 4, lettera e), d.l. 6 luglio 2011, n. 98, conv. con mod. con l. 15 luglio 2011, n. 111, sia nel testo risultante a seguito delle ulteriori modificazioni apportate dall'art.