Pubblicato il 19/12/2022

N. 17053/2022 REG.PROV.COLL.

N. 09677/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9677 del 2013, proposto da
Soc Elemedia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A C, G M, con domicilio eletto presso lo studio A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2, come da procura in atti;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 49098, datato 31 luglio 2013, con il quale il Ministero dello sviluppo economico - Dipartimento per le comunicazioni - Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica e di Radiodiffusione - Divisione IV - ha rigettato la domanda di assegnazione di frequenza radiofonica analogica presentata da Elemedia Spa per la propria emittente "m2o".

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico - Comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 11 novembre 2022 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il provvedimento prot. n. 49098, datato 31 luglio 2013, con il quale il Ministero dello sviluppo economico - Dipartimento per le comunicazioni - Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica e di Radiodiffusione - Divisione IV - ha respinto la sua domanda di assegnazione di frequenza radiofonica analogica della frequenza 98.500 Mhz, per irradiare il proprio segnale nell’altopiano di Asiago, avvalendosi dell’impianto sito in località Sisemol nel Comune di Gallio.

2. – Il diniego è stato emesso in relazione a quanto previsto dalla legge 20 marzo 2001 n. 66 e dal decreto legislativo 31 luglio 2005 n 177 circa l’adozione da parte della AGCOM del piano nazionale di assegnazione delle frequenze ai sensi dell’art. 27 del D.lgs n. 259/2003, per la radiodiffusione sonora in tecnica digitale.

3. – Il ricorso è affidato ad un motivo, con cui la ricorrente denunzia eccesso di potere e violazione di legge sotto i seguenti profili:

-non risponderebbe al vero quanto affermato nel diniego impugnato circa la necessità, immanente alla legge n. 223\1990, e previsto dagli articoli 27 d.lgs. n. 259\2003 e 45 d.lgs. n. 177\2005, di “cristallizzare” l’assetto delle frequenze in essere in attesa dell’adozione del PNAF, secondo il principio di non proliferazione, così che gli operatori potrebbero attualmente soltanto scambiare o acquistare frequenze in base a negozi giuridici con altri operatori, ma non riceverne dallo Stato, pena la violazione dei principi costituzionali di pluralismo e comunitari di libera concorrenza;

- sarebbe poi illegittima la considerazione ministeriale per cui, se un soggetto non è già in possesso di una autorizzazione generale, non potrebbe conseguire frequenze, dovendosi invece ritenere che a questo fine sia sufficiente, ex art. 27 comma 3 d.lgs. n. 259\2003, solo essere in possesso dei requisiti per ottenere l’autorizzazione generale;

- sarebbe altresì illegittimo il capo di motivazione per cui il diniego si giustifica perché le frequenze dovrebbero essere assegnate secondo criteri pubblici, obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati, principi che invece imporrebbero il rilascio delle concessioni.

4.- L’Amministrazione si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto con memoria.

5. – Con ordinanza n. 13518\2021 la Sezione ha ritenuto necessario, ai fini del decidere, che il Ministero dello Sviluppo Economico-Dipartimento per le comunicazioni - Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica e di Radiodiffusione - Divisione IV fornisse ogni consentito chiarimento sui fatti di causa specificando, in particolare, se la frequenza 98.5 Mhz risulti ancora attiva, una volta attivati i Piani nazionali delle frequenze, e quale soggetto ne risulti attualmente titolare.

6. - A tale incombente istruttorio il Ministero intimato doveva adempiere mediante il deposito di una relazione entro il termine di 45 giorni.

7. – Dopo la reiterazione dell’ordine istruttorio con ordinanza 4094\2022, resasi necessaria per l’inerzia del Ministero, l’Amministrazione ha depositato quanto richiesto il 19 aprile 2022, rendendo noto che la frequenza richiesta dalla ricorrente

8. – A seguito dello scambio di memorie tra le parti il ricorso è stato posto in decisione all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato dell’11 novembre 2022.

9. – Il ricorso è infondato.

Va premesso che, secondo quanto emerso dall’istruttoria condotta nel presente giudizio, non sussistono soggetti controinteressati, neppure sopravvenuti, in quanto l’impianto di interesse della ricorrente “non è mai stato attivo e non è mai stato di proprietà di alcuno”.

10. – Nel merito l’unico motivo di ricorso è infondato.

Al riguardo è sufficiente evidenziare che, contrariamente a quanto afferma l’argomento di fondo del ricorso (ossia che gli operatori potrebbero avere –o, prima dell’adozione dei vari PNAF succedutisi nel tempo, avrebbero potuto avere- la libera assegnazione delle frequenze) non può essere condiviso.

Ed invero, come già affermato da questo Tribunale, (Sez. III ter, 03/01/2018, n. 13), l'art. 42, comma 2, del D.Lgs. n. 177 del 2005 (vigente all’epoca del provvedimento gravato) sancisce il principio di non discriminazione e di proporzionalità nell'assegnazione delle radiofrequenze.

Si tratta di un principio di derivazione comunitaria in virtù del quale l'assegnazione dei diritti di uso delle frequenze per le reti televisive digitali, nel corso della progressiva attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze, deve muoversi nel rispetto dei principi stabiliti dal diritto comunitario, basati su criteri obiettivi, proporzionati, trasparenti e non discriminatori.

Proprio le norme invocate dalla ricorrente (ancora nella sua memoria conclusionale), ossia gli artt. 8 e 9 della direttiva 2002/21/CE e gli artt. 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE, prevedono che l’assegnazione delle frequenze da parte delle Autorità nazionali deve avvenire in base a criteri di selezione obiettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori e nel rispetto di una corretta pianificazione dell’etere volta all’incremento del pluralismo ed all’utilizzo efficiente dello spettro radio.

E’ dunque alla luce di tali criteri, che presuppongono la natura lato sensu concorsuale delle procedure di assegnazione, che deve avvenire l’uso efficiente delle (limitate) risorse invocato, anch’esso, dalla ricorrente medesima.

Tali criteri hanno condotto, nel tempo, all’adozione, con D.M. 13 novembre 2008, con D.M. 27 maggio 2015 e con D.M. 5 ottobre 2018 del Piano nazionale di ripartizione delle frequenze.

Alla luce del principio su riportato, tutte le censure svolte da Elemedia risultano prive di fondamento, in quanto proprio da tale principio deriva l’impossibilità di conseguire la risorsa ambita dalla ricorrente al di fuori di una procedura concorsuale.

11. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.