N. 01446/2009 REG.SEN.

N. 01869/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1869 del 2008, proposto da:
Comune di Figline Valdarno in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. G V, con domicilio eletto presso G V in Firenze, viale G. Mazzini n. 60;

contro

C F, rappresentato e difeso dall'avv. M G, con domicilio eletto presso Gianni Lopez in Firenze, via Tornabuoni n.10;
N B, rappresentato e difeso dagli avv.ti U R e A R, con domicilio eletto presso R D V in Firenze, via Castelfidardo n. 14;
S L, V L, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marco Baricchi, Giacomo Cresci e Paolo Sanchini, con domicilio eletto presso Paolo Sanchini in Firenze, via Giuseppe Richa n. 56;

per l'accertamento

previo accoglimento dell’istanza cautelare formulata, dell’inadempimento dei Sig.ri F C, N B, S L e V L dell’obbligo di costruire la strada interna ai lotti e di trasferirla a titolo gratuito al Comune di Figline Valdarno, come previsto nella convenzione urbanistica per la lottizzazione dell’area “Re Lo Stecco”, conclusa tra le suddette parti il 12 settembre 1998, rep. n. 19304,

e per la conseguente condanna in solido

dei Sig.ri F C, N B, S L e V L al pagamento della somma necessaria per la realizzazione, in via diretta, da parte del Comune di Figline Valdarno della strada interna,

o, in alternativa, per la condanna in solido

dei convenuti alla costruzione della stessa opera di urbanizzazione ai sensi dell’art. 1453 c.c.;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11/03/2009 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. In data 12.09.1998 il Comune di Figline Valdarno stipulava con atto a rogito del Notaio Chiostrini, una convenzione urbanistica di lottizzazione denominata “Re Lo Stecco” con il Sig. Ciari Fernando e il Sig. Bianchi Nego, in qualità di proprietari dei terreni e di titolari delle rispettive ditte individuali costruttrici. Su richiesta dei Sig.ri Ciari e Bianchi, faceva seguito il rilascio della concessione a lottizzare n. 99 del 23.09.1998 e concessione edilizia n. 134 del 11.02.1999.

Con la suddetta convenzione i lottizzanti si obbligavano alla realizzazione a loro spese, entro il termine di dieci anni, delle opere di urbanizzazione primaria inerenti alla lottizzazione. In particolare, tale accordo prevedeva l’onere per i privati di costruire una strada interna ai lotti da destinare in perpetuo a pubblico transito. Tuttavia, tale strada non veniva mai realizzata nel tratto corrispondente al lotto di proprietà del Sig. Ciari e da lui venduto ai Sig.ri Lamoratta con l’atto del 22.03.2002. Al suo posto veniva aperto un ben più ristretto passaggio pedonale, come rilevato da sopralluogo e comunicazione degli Ufficiali ed Agenti della Polizia Giudiziaria del 23.12.2004 (Comunicazione del 23.12.2004 prot. n. 3738/04: «presso la lottizzazione “Re lo Stecco” la strada interna di lottizzazione larga circa mt .7,60 realizzata sul retro degli edifici della ditta Bianchi, termina bruscamente al confine con la zona edificata dalla ditta Ciari. Il percorso prosegue con un camminamento pedonale pavimentato in mattoncini, largo mt. 1,50. Per quanto è dato rilevare dalla segnalazione e dallo stato dei luoghi, pare che l’interruzione sia dovuta alla realizzazione del giardino di proprietà Lamoratta»).

Pertanto, a fronte del persistere della situazione, il 07.02.2005 il Comune di Figline Valdarno notificava ai Sig.ri Bianchi e Ciari l’ordinanza n. 2 del 13.01.2005, con la quale il Responsabile del servizio Assetto del territorio ingiungeva ai sensi dell’artt. 28, 31, 34 della L.R. 52/1999 «la rimozione dell’ostacolo d’interruzione che non consente la libera circolazione stradale, così come era invece previsto nella convenzione di lottizzazione e nella concessione edilizia [n. 99 del 23.09.1998] sopra citate, da effettuarsi entro e non oltre 60 giorni della notifica della presente e la realizzazione delle opere previste nella stessa concessione edilizia, consistenti nella realizzazione della strada prevista». Contro il predetto atto proponeva ricorso (ricorso R.G. n. 748/2005) davanti a questo Tribunale il Sig. Bianchi, tutt’ora pendente.

Rilevato che da successivi sopralluoghi era risultato che l’ostacolo non era stato ancora rimosso, che le opere di urbanizzazione non erano state completate e che non era stato possibile addivenire ad una bonaria definizione della questione, il Comune di Figline ha, quindi, proposto il ricorso in esame, per veder riconosciuto il proprio diritto alla realizzazione e cessione delle opere di urbanizzazione, dovute dai lottizzanti in base alla suddetta convenzione.

Il ricorrente ha chiesto, inoltre, che ai sensi dell’art. 21 della Legge 6 dicembre 1971 n. 1034 nelle more del giudizio, il giudice adito concedesse un provvedimento cautelare volto a consentire l’ingresso nella proprietà delle controparti e la realizzazione della strada interna in oggetto. Questo Tribunale, con ordinanza del 4.12.2008, ha accolto la suddetta domanda incidentale autorizzando “il Comune ricorrente ad accedere nella proprietà privata del Sig. F C e dei Sig.ri S e V L, per provvedere, ai sensi della clausola 9) della convenzione di lottizzazione dell’area “Re Lo Stecco” stipulata il 12 settembre 1998, rep. 19304, alla realizzazione della strada interna, prevista nella convenzione e nella relativa planimetria”. Il Collegio, infatti ha affermato: “il ricorso sembri [sembra] assistito dal fumus boni iuris e il perdurare della situazione lamentata sembri[a] radicare il pericolum in mora ove non si dia esecuzione ai lavori”.

Il ricorso è stato, poi, tratto in decisione alla pubblica udienza dell’11 marzo 2009.

2. Il ricorso è fondato.

Con il presente giudizio il Comune di Figline agisce in giudizio per l’adempimento delle obbligazioni a carico dei Sig. Ciari e Bianchi, quali controparti della convenzione di lottizzazione più avanti specificata, e dei Sig.ri Lamoratta Viviana e S, quali aventi causa dal primo. In particolare si contesta che sia stato adempiuto l’obbligo di realizzare una strada interna ai lotti e di trasferirla gratuitamente al suddetto Comune, come previsto nella convenzione di lottizzazione e nella relativa documentazione tecnica. La convenzione al punto 2), infatti, statuisce che la «ditta lottizzante si obbliga (…) ad assumere a proprio carico i seguenti oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria inerenti alla lottizzazione: le strade interne, i parcheggi, (…) che verranno costruiti a cura e spese della ditta lottizzante». La ditta, inoltre, si obbliga ai sensi del punto 3) «alla cessione a titolo gratuito delle opere di urbanizzazione primaria con le modalità di seguito indicate».

La natura degli impegni assunti dai privati deve essere ricostruita sul presupposto della consolidata qualificazione di dette convenzioni in termini di accordi sostitutivi del provvedimento di cui all’art. 11 L. 241/1990 (Così Cass. SS.UU., 15.12.2000, n. 1262;
SS.UU., 11.12.2001, n. 15641;
SS.UU., 7.2.2002, n. 1763;
tra le pronunce più recenti Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2008, n. 534 secondo cui “È sufficiente, al riguardo, ricordare che le convenzioni di lottizzazione costituiscono strumenti di attuazione del piano regolatore generale, rivestono carattere negoziale e, in particolare, di accordi sostitutivi del provvedimento (Cons. St., sez. IV, 15 settembre 2003, n. 5152) e che, pertanto, le stesse restano soggette alla disciplina dettata dall'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Cons. St., sez, IV, 13 gennaio 2005, n. 222)”). Si tratta quindi di atti negoziali, che presuppongono la ricerca da parte della pubblica amministrazione del consenso del privato su un certo assetto di interessi ed attribuiscono allo stesso posizioni di diritto-obbligo. Ne consegue, quale immediato corollario, che la loro modifica necessita della manifestazione di volontà di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione, ivi compresi, ovviamente, anche i soggetti privati che, pur non essendo proprietari dei lotti incisi dalla variante, hanno proposto il piano ed hanno sottoscritto la relativa convenzione urbanistica.

Alla luce della suddetta ricostruzione, nel caso di specie deve essere riconosciuto al privato un vero e proprio obbligo di realizzazione degli interventi di urbanizzazione posti a suo carico e di cessione gratuita all’amministrazione delle aree nelle quali queste sono state costruite.

Ebbene, dalla qualificazione della convenzione di lottizzazione in termini di accordo sostitutivo debbono trarsi, come correttamente rilevato dal ricorrente, alcune conseguenze giuridiche:

-sul piano processuale, ne discende la competenza a conoscere dell’odierna vicenda del giudice amministrativo, ex art. 11 della legge sul procedimento;

- sul piano sostanziale, ne deriva l’applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazione e contratti, in quanto compatibili.

Infatti, assunta la convenzione di lottizzazione nella categoria dell'accordo procedimentale, la norma di cui all’art. 11 della legge 241/1990 permette di risolvere qualsiasi dubbio interpretativo sulla giurisdizione, perché, prevedendo al comma 5 che « le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo », stabilisce espressamente che le controversie relative all’esecuzione e all’inadempimento degli accordi (nel nostro caso relative alla esecuzione della convenzione) siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Peraltro, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, rientrando la nostra fattispecie nella materia urbanistica, si può radicare anche su altra norma. Trattasi dell’art. 34 del d.lg. n. 80 del 1998, come modificato dalla l. n. 205 del 2000, secondo cui: «sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia » e si soggiunge al comma 2° che «Agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorio».

Una controversia relativa all’esecuzione di una convenzione di lottizzazione può trovare, dunque, adeguata tutela innanzi al giudice amministrativo in virtù del disposto di cui all'art. 34 del d. lg. n. 80 del 1998.

Tuttavia, concordando pienamente con quanto sostenuto dal ricorrente, esiste una differenza tra le due fattispecie normative: nell'art. 34 la giurisdizione esclusiva è individuata per materia, con riferimento ai provvedimenti e agli atti delle pubbliche amministrazioni attinenti all’urbanistica ed all’edilizia;
nell’art. 11 comma 5, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è determinata non in base alla materia, ma in virtù della tipologia di atto che è fonte del rapporto e, cioè, l'accordo. Quindi, il potere cognitivo del giudice amministrativo ex art. 11 della legge 241/1990 è ben più esteso di quello deducibile dall’art. 34.

La stessa giurisprudenza mostra di essere ben consapevole di questa differenza, quando, in riferimento agli accordi amministrativi, chiarisce che nella specie “si configura una ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa non correlata ad una determinata materia, bensì ad una determinata tipologia di atto, quale che sia la materia che ne costituisca oggetto” (Cass., 25 maggio 2007 n. 12186).

Ne discende, sempre in armonia con le tesi ricorsuali, un’ulteriore conseguenza: l’art. 11 comma 5 permette, a differenza di quanto può avvenire nella giurisdizione esclusiva dal giudice amministrativo in materia urbanistica, che sia l’amministrazione a chiedere al giudice la condanna della parte privata e non il privato che porti a conoscenza del giudice un accordo o un provvedimento dell'amministrazione ritenuto lesivo.

Come dire che l'amministrazione non si pone più esclusivamente come resistente, ma può essere anche parte ricorrente.

In questo modo si è introdotta nel processo amministrativo una vocatio in ius, che ha il pregio di rendere piena la tutela davanti al giudice amministrativo (al pari di quanto lo sarebbe se vi fosse il giudice ordinario) in ipotesi nelle quali si discute di accordo col privato sull'uso del potere discrezionale.

Ebbene, i presupposti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo citati risultano integrati nel caso concreto;
perciò, correttamente l’ente si è attivato per chiedere al giudice amministrativo la condanna del privato inadempiente rispetto all’accordo di lottizzazione.

Risulta, pertanto, infondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dalla difesa dei Sig. Lamoratta S e Viviana.

Sul piano sostanziale, deriva da quanto detto l’applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti.

In particolare, poiché nella vicenda in esame una parte del rapporto contesta alla controparte l’adempimento degli obblighi di fare, viene in rilievo la disciplina dell’inadempimento del contratto (art. 1453 c.c.) e dell’esecuzione in forma specifica quale rimedio volto ad ottenere la medesima prestazione dedotta in accordo (art. 2931 c.c.).

L’art. 11 accresce, infatti, la pienezza della tutela avanti al giudice amministrativo non solo estendendo la vocatio in ius, ma anche ammettendo il ricorso ai rimedi contrattuali, previsti dal codice civile, nel processo amministrativo.

Invero, il rimedio contrattuale di cui all’art. 1453 c.c. non appare incompatibile con la definizione delle convenzioni di lottizzazione in termini di accordo procedimentale e non di contratto. L’accordo ex art. 11, infatti, delinea un assetto di interessi perseguibile solo attraverso l'adempimento di obbligazioni a carico dell'una e dell'altra parte del rapporto. In caso di inadempimento, della parte lottizzante o del suo avente causa, dell'obbligo di eseguire le prescritte opere di urbanizzazione primaria e secondaria, l'amministrazione deve poter contare su tutti i rimedi offerti dall'ordinamento ad un privato creditore per poter realizzare coattivamente il proprio interesse. Sul punto, la giurisprudenza, ha riconosciuto che «in materia di lottizzazioni, in caso di inadempimento da parte del lottizzante (o di un suo avente causa) dell'obbligo di eseguire le prescritte opere di urbanizzazione, l'amministrazione deve poter disporre di tutti i rimedi offerti dall'ordinamento ad un qualsiasi creditore per poter realizzare coattivamente il proprio interesse», e quindi anche dell’azione di adempimento (T.A.R. Lombardia Brescia, 13 agosto 2003, n. 1157). Questa azione, appartenendo all'area della cosiddetta tutela specifica o satisfattoria diretta ad assicurare al creditore il raggiungimento del preciso interesse sottostante al diritto di cui è titolare, consente all’amministrazione di ottenere l'assetto di interessi programmato dal negozio giuridico attraverso il comando giurisdizionale che integra la fonte dell'obbligazione con effetti propri e principalmente con l'effetto di assoggettare il debitore all'esecuzione forzata.

Il percorso con cui si arriva a questa conclusione è illustrato nella citata pronuncia del T.A.R. Lombardia Brescia, 13 agosto 2003, n. 1157. In tale occasione il giudice amministrativo, accertata l'equiparazione tra convenzione di lottizzazione e accordo sostitutivo, sulla scorta della prevalente giurisprudenza sull'art. 11 comma 5, ha inteso far conseguire a tale premessa (la riconduzione della fattispecie all'istituto dell'accordo sostitutivo e, quindi, nell'alveo della giurisdizione esclusiva) una tutela della situazione giuridica sottesa che potesse definirsi piena. A questo scopo, si è valorizzato il rinvio ai principi e alle azioni previste nel codice civile in materia di obbligazioni e contratti per regolare la fattispecie.

Secondo tale ricostruzione della questione, pienamente condivisa dal collegio, il giudice amministrativo adito deve considerarsi legittimato a decidere sulle domande avanzate dal Comune di Figline, volte ad accertare l’inadempimento e a far condannare i lottizzanti al risarcimento in forma specifica o per equivalente, in applicazione della disciplina civilistica.

In questo quadro, deve essere valutata la previsione della convenzione di lottizzazione in oggetto che attribuisce al Comune, per il caso di mancata esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, la facoltà di realizzare in via diretta, ma a spese degli obbligati, le opere di urbanizzazione. La clausola n. 9 del suddetto atto, infatti, riserva al Comune «la facoltà di provvedere direttamente all’esecuzione delle opere di lottizzazione in sostituzione dei lottizzanti inadempienti ed a spese dei medesimi previo avviso in ogni caso non inferiore a novanta giorni, da comunicarsi mediante lettera raccomandata».

Tale rimedio deve ritenersi concorrente con l’azione di adempimento.

Ciò posto, a fronte dell’asserito persistente e definitivo inadempimento dei lottizzanti, e permanendo l’interesse alla costruzione dell’opera per cui è causa, il Comune di Figline Valdarno ha proposto il ricorso in esame con cui ha inteso esercitare la facoltà riconosciutagli dalla convenzione e, perciò, procedere alla realizzazione in via diretta dell’opera, previa autorizzazione del giudice adito ad accedere nella proprietà privata del Sig. F C e S e V L, ovvero, in alternativa, chiedere la condanna in solido dei convenuti alla costruzione della stessa opera di urbanizzazione ai sensi dell’art. 1453 c.c..

Individuate le azioni che il Comune ha inteso esperire con il presente giudizio, occorre rilevare che nel caso concreto sussiste il presupposto di entrambe, ossia l’inadempimento contrattuale.

E’ incontestato, infatti, che effettivamente dalla convenzione di lottizzazione a suo tempo stipulata derivi l’obbligo delle parti intimate di realizzare le opere di urbanizzazione primaria e di cederle al Comune gratuitamente, e che nella concessione edilizia n. 99 del 23 settembre 1998 per la realizzazione delle indicate opere di urbanizzazione primaria sia prevista la medesima strada interna indicata nella convenzione di lottizzazione.

E’ incontestato, inoltre, che tale strada, da intendersi come strada destinata al pubblico transito veicolare e pedonale, non sia stata interamente realizzata. Mentre, infatti, nella proprietà Bianchi la predetta strada risulta essere stata costruita, nell’altra parte dell’area della lottizzazione, di proprietà di Ciari Fernando (prima) e poi dei suoi aventi causa Lamoratta S e Lamoratta Viviana, in luogo della strada vi è un giardino che rappresenta un ostacolo alla prosecuzione della stessa.

Né può fondatamente sostenersi che la realizzazione del giardino in questione al servizio di uno dei fabbricati oggetto della concessione n. 134 dell’11 febbraio 1999, per l’edificazione di due edifici di civile abitazione all’interno dell’area della lottizzazione di proprietà di Ciari Fernando, e delle concessioni n. 86 del 26 ottobre 1999 e n. 53 del 4 dicembre 2000, concernenti variazioni al progetto di cui alla citata concessione n. 134, sia qualificabile come una variante in corso d’opera dichiarata e rappresentata dalla Direzione Lavori nella dichiarazione di fine lavori del 9 luglio 2001 come rientrante nella fattispecie di cui all’art. 39 della L.R. 52/1999 – la cui intitolazione è <<Varianti in corso d’opera>>, in forza del quale, secondo la formulazione dello stesso ratione temporis, «1. Non si procede alla demolizione ovvero all'applicazione delle sanzioni di cui agli articoli precedenti nel caso di realizzazione di varianti, purché esse siano conformi agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi vigenti e non in contrasto con quelli adottati, non comportino modifiche della sagoma né delle superfici utili e non modifichino la destinazione d'uso delle costruzioni e delle singole unità immobiliari, nonché il numero di queste ultime, e sempre che non si tratti di immobili vincolati ai sensi della legge n. 1089/1939 e legge n. 1497/1939 e successive modificazioni e integrazioni.