TAR Bologna, sez. II, sentenza 2022-01-03, n. 202200004

Pubblicato il 03/01/2022

N. 00004/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00426/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 426 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avv.to F B, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico ex lege presso la Segreteria della Sezione in Bologna, Via D’Azeglio n. 54;

contro

Regione Emilia Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti M R R V e R B, con domicilio digitale corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Bologna, Via Marconi n. 34;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

Ricorso introduttivo

-

DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE DELLA REGIONE EMILIA ROMAGNA IN DATA

25/5/2020 N. 8725;

-

DELLA DETERMINAZIONE DIRETTORIALE DELLA REGIONE EMILIA ROMAGNA

27/5/2020 N. 8984;

-

DELLA NOTA REGIONALE

28/5/2020 PROT. PG/2020/398360;

- DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E/O CONSEGUENZIALE;

- OVE OCCORRA, DELL’ART. 2

PUNTO

6 DEL BANDO DI CONCORSO PUBBLICO STRAORDINARIO,

INDETTO CON DETERMINAZIONE

8/1/2013 N. 60.

e per la riammissione

- DELLA RICORRENTE ALLA POSIZIONE N. 679 (O COMUNQUE UTILE) DELLA GRADUATORIA PER L’ASSEGNAZIONE DELLE SEDI FARMACEUTICHE DISPONIBILI.

Motivi aggiunti

- DEI PROVVEDIMENTI GIA’ IMPUGNATI CON L’ATTO INTRODUTTIVO DEL GIUDIZIO.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Emilia Romagna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. La Regione Emilia Romagna ha indetto un concorso straordinario per titoli ai sensi dell’art. 11 comma 3 del D.L. 1/2012 conv. in L. 27/2012, per la predisposizione di una graduatoria unica finalizzata all’assegnazione di 178 sedi farmaceutiche di nuova istituzione o vacanti di titolare.

B. In conformità alla normativa statale il bando (art. 2) ha consentito la partecipazione alle seguenti categorie di iscritti all’albo professionale: (a) farmacisti non titolari di farmacia;
(b) farmacisti titolari di farmacia rurale sussidiata;
(c) farmacisti titolari di farmacia soprannumeraria;
(d) farmacisti titolari di parafarmacia;
(e) soci di una società esclusivamente titolare di farmacia rurale sussidiata o di farmacia soprannumeraria. Un ulteriore requisito di partecipazione introdotto dal bando (cfr. art. 2.6) è stato quello di “non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni” alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda e fino al momento dell’assegnazione della sede.

C. La ricorrente ha partecipato alla selezione quale titolare di farmacia rurale in -OMISSIS-e al termine della procedura si è collocata nella 695a posizione della graduatoria (successivamente per rettifica è avanzata alla 679a, con avvio dello scorrimento mediante interpello). Con PEC del 17/1/2020 è stata invitata ad esprimere preferenza per 30 sedi, e di seguito con nota 28/1/2020 l’amministrazione ha comunicato l’assegnazione della n. -OMISSIS-(doc. 10). La procedura si è conclusa con determinazione direttoriale 20/2/2020 n. 2835, recante l’approvazione dell’elenco delle sedi accettate dai candidati.

D. Rappresenta parte ricorrente di avere nel frattempo trasformato la farmacia rurale di appartenenza, fino ad allora condotta personalmente come ditta individuale, in Società a responsabilità limitata, nel rispetto della L. 124/2017 (cfr. atto notarile 26/6/2018 rep. 75770). La titolarità e la gestione della farmacia -OMISSIS-è stata conferita alla “-OMISSIS-”, con conferma della ricorrente quale amministratore unico, legale rappresentante e direttore responsabile ex art. 7 della L. 362/91 (doc. 13). Il trasferimento è stato autorizzato dall’ASP di -OMISSIS- con determinazione 31/7/2018 n. 3264.

E. La Regione ha contestato la causa di decadenza ex art. 2 punto 6 del bando, per avere la ricorrente violato il divieto di cessione della propria farmacia – della quale era titolare individuale – negli ultimi 10 anni (e precisamente nel 2018). Per tale motivo è stata esclusa dalla procedura concorsuale (doc. 2 e 3).

F. Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato a mezzo PAT, la ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi in diritto:

I) Violazione della lex specialis e dell’art. 12 della L. 475/68, dell’art. 3 della L. 241/90, eccesso di potere per travisamento dei presupposti e manifesta erroneità, illogicità, sviamento, lesione del principio dell’affidamento e di certezza dell’azione amministrativa, in quanto non si assiste a un avvicendamento nella proprietà e nella gestione ma a una semplice modifica della veste giuridica – da ditta individuale e Società di capitali – della farmacia della quale è rimasta proprietaria, amministratore unico, legale rappresentante e responsabile ex art. 7 della L. 362/91, conservando il pieno e incondizionato controllo di titolarità, gestione e conduzione.

II) Violazione dell’art. 7 della L. 241/90, dell’art. 6 comma 1 lett. b) e del principio di leale collaborazione, inosservanza dell’art. 3 della L. 241/90 e dell’art. 97 della Costituzione, lesione dei principi di affidamento e del favor partecipationis , in quanto sono mancati la preventiva notizia di avvio del procedimento e il necessario contraddittorio, e non è stato attivato il dovuto soccorso istruttorio.

G. Si è costituita in giudizio l’amministrazione, chiedendo il rigetto del gravame.

G.1 Nello specifico la Regione precisa che la dott.ssa -OMISSIS-, dopo l’inoltro della domanda in veste di titolare individuale, ha optato per la gestione societaria della farmacia (in compagine con il marito) e nel seguito ha donato – con rogito notarile del 20/5/2019 – il 95% delle proprie quote a un prossimo congiunto (figlia), che ha proseguito la gestione familiare mantenendo in capo alla ricorrente la direzione e la responsabilità. Detta situazione, ad avviso dell’amministrazione, realizzerebbe quel trasferimento ex art. 12 comma 4 della L. 475/68 (non necessariamente oneroso, e indipendente dal titolo) che impedisce l’assegnazione di una seconda sede farmaceutica. Il doppio beneficio economicamente apprezzabile consisterebbe nell’assegnazione della nuova sede non rurale alla dott.ssa -OMISSIS- e nel vantaggio per la figlia che (senza concorso) subentra alla madre nella quasi totalità delle quote. Infine, la regola dell’incompatibilità opererebbe al momento dell’assegnazione della sede e anche se la farmacia di origine era rurale, posto che la norma non pone alcuna differenziazione tra i tipi di farmacie. Peraltro, la titolarità perdurante della sede di -OMISSIS-comporterebbe, all’atto del conseguimento della nuova sede, la decadenza dalla prima che diverrebbe quindi vacante.

H. Con motivi aggiunti depositati a mezzo PAT l’8/9/2020, parte ricorrente impugna gli stessi provvedimenti già gravati con l’atto introduttivo del giudizio, e deduce i seguenti ulteriori motivi alla luce della memoria di costituzione avversaria:

III) Violazione dell’art. 3 della L. 241/90 e del divieto di integrazione postuma della motivazione, inammissibilità della difesa in giudizio, dal momento che inizialmente è stata contestata la trasformazione della ditta individuale in Società di capitali (effettuata nel 2018) e solo dopo l’amministrazione ha evidenziato il fatto nuovo della donazione (avvenuta nel 2019), mai resa nota in precedenza e argomentata soltanto in ambito processuale. Né rilevano i contenuti della nota ASP di -OMISSIS- in data 23/4/2020, mai notificata o comunque resa nota alla ricorrente ma soltanto depositata nella causa pendente.

IV) Violazione della lex specialis e dell’art. 12 della L. 475/68, dell’art. 3 della L. 241/90, eccesso di potere per travisamento, manifesta erroneità, illogicità manifesta, sviamento, lesione dei canoni di affidamento e di certezza dell’azione amministrativa, dal momento che il parere del Ministero del Lavoro, Salute e Politiche sociali del 23/3/2009 (doc. 16) ha escluso che la donazione di quote sia sottoposta al divieto di cessione infra-decennale ex art. 12 comma 4 della L. 475/68 e si tratta di farmacia rurale, la cui titolarità non determina alcuna incompatibilità di partecipazione al concorso.

V) Violazione dell’art. 7 della L. 241/90, del principio di partecipazione endo-procedimentale, dell’art. 3 della L. 241/90 e dell’art. 97 della Costituzione, a maggior ragione a fronte di un’integrazione postuma delle ragioni ostative.

I. Con ordinanza n. 370, adottata nella Camera di consiglio del 30/9/2020 è stata rigettata l’istanza cautelare, mentre il Consiglio di Stato, investito dell’appello, lo ha accolto con ordinanza della sez. III – 7/12/2020 n. 7015, ai soli fini di una sollecita fissazione del merito.

L. Alla pubblica udienza del 15/12/2021 il gravame introduttivo e i motivi aggiunti sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.

DIRITTO

Con l’introdotto ricorso, integrato da motivi aggiunti, la dott.ssa -OMISSIS- censura l’esclusione dalla procedura concorsuale straordinaria per l’assegnazione di sedi farmaceutiche, disposta dall’autorità regionale adducendo l’inosservanza del divieto di cessione della propria farmacia rurale nell’ultimo decennio.

IL RITO

0. La Regione deduce l’inammissibilità dei motivi aggiunti per tardività, essendo diretti a contestare l’atto già gravato in via principale, su una questione (l’atto di donazione) che l’esponente ben conosceva essendone l’autrice e della quale (scientemente) non ha riferito.

L’eccezione è infondata.