TAR Catania, sez. II, sentenza 2024-05-17, n. 202401836

Pubblicato il 17/05/2024

N. 01836/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00212/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AT (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 212 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
EL Lo ES, rappresentato e difeso dall'avvocato Valentina Prudente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Città Metropolitana di ME, rappresentata e difesa dall'avvocato Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

GI AR, rappresentato e difeso dall'avvocato Silvano Martella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

avverso

il silenzio-inadempimento dell’Amministrazione sull’istanza di attivazione della procedura straordinaria di inquadramento ex decreto legge n. 36/2022;

e per l’annullamento

a) del menzionato decreto del Sindaco metropolitano n. 33/2023 adottato in data 28 febbraio 2023; b) nei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, della convenzione ex art. 23 del Contratto Collettivo di Lavoro in data 16 novembre 2022 per l’utilizzo a tempo parziale del personale dipendente dal Comune di ME da parte della Città Metropolitana di ME (stipulata tra la Città Metropolitana e il Comune di ME); 3) nei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, del decreto sindacale n. 36 in data 2 marzo 2023.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2024 il dott. EL Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato il silenzio della Città Metropolitana di ME sull’istanza di avvio della procedura straordinaria di inquadramento ai sensi dell’art. 6, terzo comma, del decreto legge n. 36/2022, convertito in legge n. 79/2022, inoltrata in data 4 novembre 2022 e ulteriormente sollecitata con nota in data 20 dicembre 2022.

Nel ricorso si rappresenta, in particolare, quanto segue: a) il ricorrente è dipendente, con rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato, del Comune di Taormina, con qualifica di Istruttore Direttivo di Polizia Locale, categoria D, posizione economica 1; b) in data 27 dicembre 2021 l’interessato è stato comandato presso la Città Metropolitana di ME, la quale era carente della figura del Vice-Comandante e temporaneamente priva del Comandante del Corpo, come risulta dalla proposta di determinazione n. 1775 del 20 dicembre 2021; c) con decreto n. 278 del 30 dicembre 2021 il Sindaco metropolitano ha assegnato al ricorrente l’incarico di Comandante del Corpo di Polizia Metropolitana; d) con decreto n. 33 in data 18 marzo 2022 il commissario straordinario ha confermato l’interessato nell’incarico e così, successivamente, il nuovo Sindaco metropolitano; e) alla data di cessazione del “comando” (27 dicembre 2022) il ricorrente era l’unico addetto al servizio di categoria D in possesso dei requisiti professionali e delle idoneità per svolgere le funzioni di Comandante; f) l’art. 6, secondo comma, del decreto legge n. 36/2022, convertito in legge n. 79/2022, ha stabilito che i comandi o distacchi del personale non dirigenziale in corso alla data di entrata in vigore del decreto sarebbero cessati il 31 dicembre 2022 o alla loro naturale scadenza, se successiva, qualora le Amministrazioni non avessero attivato le procedure straordinarie di inquadramento di cui al terzo comma; g) in data 4 novembre 2022 l’interessato ha manifestato alla Città Metropolitana la sua disponibilità all’applicazione in proprio favore del citato art. 6, terzo comma, e, non avendo l’Amministrazione provveduto, il ricorrente ha reiterato formalmente - e vanamente - l’istanza in data 30 novembre 2022 e 20 dicembre 2022.

Il ricorrente, nel precisare che nel caso di specie sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto l’Amministrazione era chiamata a decidere sulle modalità con cui provvedere alla copertura di una vacanza in organico, venendo, quindi, in rilievo una decisione macro-organizzativa, ha lamentato la violazione degli artt. 1 e 2 della legge regionale n. 7/2019, degli artt. 1 e 2 della legge n. 241/1990, dell’art. 6, terzo comma, del decreto legge n. 36/2022, convertito in legge n. 79/2022, dei principi di doverosità, correttezza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, nonché eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, della illogicità e della irragionevolezza e difetto di motivazione, sollecitando il Tribunale ad accertare la fondatezza della pretesa azionata in giudizio.

Il ricorrente ha anche precisato che l’istanza avanzata dal ricorrente meritava di essere accolta e la procedura straordinaria di inquadramento avrebbe dovuto essere attivata dalla Città metropolitana e per essa dai suoi organi di vertice.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) la pretesa dell’interessato, sulla base della stessa prospettazione del gravame, attiene al presunto diritto soggettivo perfetto del ricorrente ad ottenere la conversione del rapporto sulla base della norma sopra indicata; b) la fattispecie in esame è analoga a quella contemplata dall’art. 20, primo comma, del decreto legislativo n. 75/2015, in relazione alla quale, come è noto, qualora sia richiesta la stabilizzazione diretta, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario; b) il ricorso è, inoltre, improcedibile, in quanto con decreto n. 33/2023 in data 28 febbraio 2023 la posizione di cui si tratta è stata attribuita al controinteressato; d) il ricorso è anche inammissibile in quanto l’azione avverso il silenzio si riferisce alle ipotesi in cui l’Amministrazione abbia un vero e proprio obbligo di provvedere e non ai casi in cui lo scopo dell’interessato sia l’avvio di un procedimento che costituisca espressione di tipici poteri discrezionali dell’ente; e) il citato art. 6, terzo comma, contempla, invero, una mera facoltà dell’Amministrazione, non un obbligo di provvedere; f) non può sindacarsi - in quanto non irragionevole e fondata su vincoli di natura finanziaria - la decisione della Città Metropolitana di provvedere alla copertura del posto mediante una forma contrattuale flessibile e non tramite assunzione a tempo pieno e indeterminato; g) la copertura a tempo indeterminato della posizione di cui si discute non è stata prevista nel piano triennale del fabbisogno di cui al decreto sindacale n. 204 in data 6 ottobre 2021 e il citato art. 6, terzo comma, consente di convertire i comandi in alternativa al concorso qualora sussistano (tutti) i presupposti per procedere all’assunzione; h) il comando disposto in favore del ricorrente presentava natura eccezionale ed era stato attivato per un solo anno; i) trovandosi in condizione deficitaria strutturale, la Città Metropolitana, ai fini dell’assunzione del personale ai sensi dell’art. 242 del decreto legislativo n. 267/2000, era soggetta al controllo erariale sulle dotazioni organiche e sulle assunzioni del personale e il Ministero dell’Interno ha persino negato l’autorizzazione per l’assunzione di un dirigente tecnico a tempo determinato; l) a conferma dell’impossibilità di procedere ad un’assunzione a tempo indeterminato milita proprio la circostanza che l’Amministrazione abbia provveduto ad un’assunzione mediante schema di convenzione ex art. 23 del Contratto Collettivo in data 16 novembre 2022, approvato con decreto n. 33/2023, al fine di utilizzare a tempo parziale un dipendente del Comune di ME.

Con memoria in data 21 marzo 2023 il ricorrente, nel confermare le proprie deduzioni anche in punto di giurisdizione, ha osservato, in particolare, quanto segue: a) l’Amministrazione non è più in condizione deficitaria strutturale e, comunque, tale condizione avrebbe semplicemente imposto di sottoporre l’assunzione al controllo dell’apposita commissione istituita presso il Ministero dell’Interno; b) il riferimento al diniego di autorizzazione quanto all’assunzione di un dirigente tecnico a tempo determinato appare non conducente.

Con memoria in data 23 marzo 2023 la Città Metropolitana, nel confermare le proprie difese, ha osservato, in particolare, quanto segue: a) la circostanza che l’Amministrazione disponga di poteri discrezionali in ordine alla stabilizzazione non implica che le relative decisioni non siano espressione dei poteri datoriali e, in quanto tali, restino sottratte alla giurisdizione del giudice amministrativo; b) qualora sia contestata in giudizio la violazione di un obbligo di assunzione da parte dell’Amministrazione, la situazione soggettiva fatta valere presenta natura di diritto soggettivo.

Mediante motivi aggiunti l’interessato ha impugnato: a) il decreto del Sindaco metropolitano n. 33/2023 in data 28 febbraio 2023; 2) nei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, la convenzione ex art. 23 del Contratto Collettivo in data 16 novembre 2022 per l’utilizzo a tempo parziale del personale dipendente dal Comune di ME da parte della Città Metropolitana di ME; 3) nei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, il decreto sindacale n. 36 del 2 marzo 2023.

Come già risulta dall’esposizione che precede, con decreto sindacale n. 33/2023 del 28 febbraio 2023, a cui era seguita la stipula della convenzione e il successivo decreto sindacale n. 36/2023, la posizione di cui si tratta è stata attribuita al controinteressato, mediante utilizzazione del medesimo