N. 00053/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00754/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 754 del 2014, proposto da:
Monte Barbaria S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. A C, R O, con domicilio presso la Segreteria del Tribunale ai sensi dell’art. 25 del Codice del Processo Amministrativo;

contro

Comune di Valdobbiadene, rappresentato e difeso dall'avv. G M, con domicilio eletto presso F A in Mestre-Venezia, Via Torino, 125;
Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale Venezia, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco, 63;
Soprintendenza Per i Beni Architettonici e Paesaggistici Ve-Bl-Pd-Tv;

nei confronti di

Societa' O-Sphera S.r.l., Societa' Consortile R5 Arl, rappresentate e difese dagli avv. Francesco Maria Curato e Felice Vaccaro, con domicilio eletto presso Francesco M. Curato in Venezia, Piazzale Roma, 468/B;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Elemedia S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto presso Roberto Barbalich in Venezia, Dorsoduro, 2453/F;

per l'annullamento,

del provvedimento di diniego prot. n. 6078 del 14 Marzo 2014, emesso dal Comune di Valdobbiadene sull'istanza di condono edilizio presentata dalla Società Monte Barbaria in data 10 dicembre 2004, prot. n. C-2003-0188 per l'installazione di antenne e ripetitori in Comune di Valdobbiadene, località Monte Barbaria;

del presupposto parere negativo della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Venezia, Belluno, Padova e Treviso, prot. n. 0004279 del 20 febbraio 2014;

dell'ordinanza di demolizione conseguentemente emessa dal Comune di Valdobbiadene per l'installazione di antenne e ripetitori in località Monte Barbaria, prot. n. 66 del 21 marzo 2014, notificata alla Società Monte Barbaria in data 3 aprile 2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Valdobbiadene, del Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali e della Societa' O-Sphera S.r.l. e della Societa' Consortile R5 Arl;

Visto l’intervento ad adiuvandum proposto dalla Società Elemedia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2015 il dott. G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso la Società Monte Barbaria Srl ha impugnato il provvedimento di diniego (prot. 6078) del 14 Marzo 2014 emesso dal Comune di Valdobbiadene a seguito dell’istanza di condono edilizio presentata dalla ricorrente in data 10 Dicembre 2004 per l’installazione di antenne e ripetitori nel Comune di Valdobbiadene.

Si impugnava, altresì, il presupposto parere negativo della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici della Provincia di Venezia, Belluno, Padova e Treviso (prot. n. 0004279) del 20 Febbraio 2014 e, ciò, unitamente alla successiva dell’ordinanza di demolizione del 21 Marzo 2014.

A tal fine la società Monte Barbaria s.r.l. evidenziava di essere proprietaria di un'area e delle annesse strutture funzionali alla radio-diffusione ubicate nel Comune di Valdobbiadene, località Barbaria, strutture dalle quale si servirebbero numerose emittenti radiofoniche, in base a contratti di locazione stipulati con la ricorrente.

Si rilevava, inoltre, come in precedenza fossero state presentate istanze di condono e che, comunque, i tralicci in relazione ai quali era stata proposta l’istanza di condono erano stati realizzati in un periodo in cui non sussistevano i vincoli di interesse paesaggistico, circostanza quest’ultima che unitamente al considerevole periodo di tempo che avrebbe interessato l’istruttoria del procedimento di condono dimostrerebbe l’inerzia dell’Amministrazione e, quindi, l’affidamento ingenerato circa il mantenimento degli impianti.

A parere della ricorrente, pertanto, il rigetto dell’istanza di condono presentata nel 2004 sarebbe da ricondurre, essenzialmente, nella volontà del Comune di ricollocare le antenne sulla struttura di cui al costituito Consorzio R5, favorendo detto ultimo soggetto a discapito della ricorrente.

Ne deriverebbe non solo l’illegittimità del provvedimento di rigetto dell’istanza di condono, ma anche del successivo ordine di demolizione, emanato quest’ultimo peraltro senza verificare come due dei tralicci, che costituiscono l’attuale struttura, fossero stati in precedenza autorizzati.

In particolare, e con riferimento al diniego di condono, si sosteneva l’esistenza dei seguenti vizi:

1.1 la violazione dell’art. 32 del D.L. 269/2003, l’eccesso di potere sotto il profilo del travisamento della situazione di fatto, della contraddittorietà di comportamento e di giudizio e, ciò, con riferimento al parere negativo espresso dalla Soprintendenza;

1.2. la violazione sotto altro profilo dell’art. 32 sopra citato, in quanto l’Amministrazione comunale non avrebbe dovuto richiedere, come poi effettivamente avrebbe fatto, il parere di compatibilità alla Soprintendenza, considerando che l’area non risultava essere vincolata;

1.3. la violazione dell’art. 146 comma 7 del D.Lgs. 42/2004 e il venire in essere di un vizio di eccesso di potere sotto il profilo del travisamento della situazione di fatto, del difetto di istruttoria, della perplessità manifesta e dell’insufficiente e contraddittoria motivazione;

1.4. la violazione sotto altro profilo dell’art. 32 del D.L. 269/2003, in quanto le opere esistenti prima dell’istituzione del vincolo, come quella in esame, avrebbero potuto essere sanate e, ciò, anche considerando come due tralicci risultavano già autorizzati;

1.5. la violazione dell’art. 32 della L. n. 47/1985 in quanto detta disposizione risulterebbe applicabile solo per quanto concerne le aree già sottoposte a vincolo.

Per quanto concerne i motivi riguardanti l’ordine di demolizione, oltre alle censure di invalidità derivata riconducibile all’asserita illegittimità del divieto di condono (censura di cui al punto 2.1), si rilevava l’esistenza dei seguenti vizi:

2.2. la violazione degli artt. 7 e 8 della L.n. 241/90, in quanto la comunicazione di avvio non riporterebbe elementi essenziali di detta comunicazione, tra i quali, il nominativo del responsabile del procedimento e l’indicazione dell’Ufficio presso il quale e del termine entro cui la Società Monte Barbaria avrebbe potuto formulare le proprie osservazioni;

2.3 la violazione dell’art. 31 del Dpr 380/2001, in quanto l’Amministrazione comunale avrebbe omesso di verificare che le opere di cui ha ingiunto l’eliminazione fossero state autorizzate;

2.4 la violazione dell’art. 25 delle NTA del Prg. del Comune di Valdobbiadene nella parte in cui prevede che gli impianti esistenti possano comunque essere oggetto di interventi di manutenzione, circostanza che fa ritenere come l’Amministrazione non avrebbe potuto ordinare la demolizione, ma avrebbe dovuto stabilire i termini per un loro trasferimento in aree appositamente individuate;

2.5 la violazione del principio dell’affidamento in considerazione del tempo risalente (anni settanta e ottanta) in cui le antenne in questione erano state realizzate, periodo di tempo nel corso del quale non sarebbe stata necessaria il rilascio di alcuna concessione edilizia o licenza per la loro realizzazione.

Si costituiva il Comune di Valdobbiadene che rilevava la genericità della domanda di condono, sostenendo che la durata del procedimento era da imputare proprio alla carenza della documentazione presentata dal ricorrente, chiedendo una pronuncia di rigetto del ricorso in considerazione dell’infondatezza delle censure proposte.

Anche il Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo, nel costituirsi, rilevava la legittimità del parere della Soprintendenza del 20 Febbraio 2014, impugnato con la proposizione del presente ricorso e, più in generale, l’infondatezza delle argomentazioni proposte.

In qualità di soggetti controinteressati si costituivano la Società Consortile R5 e la Società O-Sphera Srl, evidenziando in primo luogo l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della deliberazione del Comune di Valdobbiadene n. 37 del 30.09.2011 e della delibera n. 179 del 14.12.2011, provvedimenti questi ultimi presupposti a quelli ora impugnati.

Gli stessi soggetti controinteressati eccepivano la mancanza di interesse della Società Monte Barbaria Srl in considerazione del fatto che la perdurante situazione di inquinamento elettromagnetico che interesserebbe la struttura della ricorrente non le consentirebbe di ottenere il riordino dei tralicci, quest’ultimo oggetto peraltro di una separata istanza.

In subordine si rilevava l’infondatezza nel merito del ricorso.

La società Elemedia Spa proponeva atto di intervento ad adiuvandum, evidenziando di essere titolare della concessione ministeriale per lo svolgimento dell’attività di radiodiffusione e di avere gli impianti posizionati sul sito di monte Barbaria sui tralicci di proprietà della ricorrente.

Detta interveniente rilevava, in primo luogo, come l’assimilazione di tali impianti alle opere di urbanizzazione primaria li renderebbe compatibili con le diverse aree omogenee del territorio comunale e, in secondo luogo, che gli impianti di radiocomunicazione avrebbero potuto essere trasferiti solo nel rispetto di precise disposizioni di legge, queste ultime eluse nel caso di specie.

Si sosteneva, pertanto, l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione in quanto l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto che sul traliccio della ricorrente vi era un impianto di pubblica utilità, di cui è titolare l’attuale interveniente e che, ancora, nei confronti di quest’ultima il Comune di Valdobbiadene non avrebbe posto in essere alcuna interlocuzione volta a consentire il trasferimento dell’impianto.

Nel corso della Camera di Consiglio del 18 Giugno 2014 parte ricorrente dichiarava di rinunciare all’istanza di sospensione.

All’udienza del 04 Dicembre 2015, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo va rilevato come sia possibile prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari proposte in considerazione della manifesta infondatezza del ricorso.

1.1 Sono infondate le censure di cui ai punti 1.1. e 1.2 con le quali si sostiene la violazione dell’art. 32 del D.L. 269/2003 con riferimento al parere negativo espresso dalla Soprintendenza, parere presupposto agli atti ora impugnati.

1.2 In primo luogo è necessario rilevare che nel momento in cui la domanda di condono è stata oggetto di valutazione sussisteva il vincolo di interesse paesaggistico.

E’, infatti, dirimente constatare come il vincolo di cui si tratta è intervenuto nel corso dell’istruttoria (e precisamente nell’anno 2010 rispetto ad un diniego emanato il 14 Marzo del 2004) e, quindi, in una fase antecedente al formarsi della volontà dell’Amministrazione circa la determinazione finale conclusiva dell’istanza di condono (fase decisoria).

1.3 Ne consegue che gli effetti di detto vincolo non potevano che prodursi anche nei confronti di tutti quei procedimenti (come quello in esame) ancora non conclusi, determinando l’insorgere dell’obbligo della Soprintendenza di valutare la compatibilità paesaggistica dell’infrastruttura nel suo complesso.

1.4 Nemmeno deve considerarsi pertinente il raffronto tra il diniego ora impugnato e l’autorizzazione rilasciata al Consorzio R5 in relazione ad un’analoga antenna da installare e, ciò, considerando come si sia in presenza di fattispecie differenti.

Il traliccio assentito nei confronti del Consorzio R5 risulta, infatti, posizionato in una diversa area ritenuta compatibile ai sensi di quanto previsto dalla variante n. 49 del Prg.

1.5 Non vanno, pertanto, condivise le argomentazioni della ricorrente riferite all’impatto degli impianti e, ciò, considerando che detto potere è espressione di una discrezionalità tecnica insindacabile da parte di questo Tribunale, se non con riferimento a specifici sintomi dell’eccesso di potere, peraltro insussistenti nel caso di specie.

1.6 Ma anche laddove si volesse prescindere da detto rilievo costituisce circostanza accertata che, se è pur vero che il traliccio autorizzato dal Consorzio R5 raggiunge un’altezza più elevata, quest’ultimo si compone di un’unica struttura e non di otto tralicci come quello in proprietà della ricorrente.

1.7 E’, peraltro, evidente che la Soprintendenza, nell’esprimere una valutazione di impatto ambientale, non poteva che avere a riferimento l’intera struttura e l’ampiezza di quest’ultima, senza per questo separare il traliccio dalle parabole e, ciò, considerando come la valutazione di impatto ambientale non avrebbe potuto che interessare tutta l’opera nel suo complesso.

1.8 Anche il ritardo nell’esame della domanda presentata è da ascrivere essenzialmente alla carenza dei documenti presentati dalla ricorrente, poi sollecitati dall’Amministrazione comunale.

Si consideri, inoltre, come era stata la stessa Società Monte Barbaria a rilevare nella nota del 29/04/2013 come la pratica di condono era rimasta inevasa in conseguenza del cambio di titolari della Società Monte Barbaria.

Le sopra citate censure sono pertanto infondate e vanno respinte.

1.9 E’ infondato anche il motivo di cui al punto 1.3 con il quale si sostiene la violazione dell’art. 146 comma 7 del D.Lgs. 42/2004 in quanto l’Amministrazione comunale, nel trasmettere alla Soprintendenza la documentazione relativa al condono, non avrebbe allegato una propria relazione tecnica e non avrebbe espresso una proposta di provvedimento.

Detta circostanza deve considerarsi del tutto irrilevante laddove si consideri la motivazione complessiva sia del diniego sia del parere della Soprintendenza che ha, comunque, avuto cura di evidenziare tutti gli elementi di incompatibilità della struttura.

2. Sono infondate anche le censure contenute nei punti 1.4 e 1.5 con le quali la ricorrente rileva che due tralicci, inseriti nella domanda di condono, sarebbero in realtà stati in precedenza assentiti.

In realtà a seguito della costituzione del Comune di Valdobbiadene si è potuto constatare, senza che dette argomentazioni risultassero sostanzialmente smentite dalla ricorrente, che il traliccio oggetto del condono del 1986 era stato rimosso prima della presentazione della domanda di condono del 2004 e, di conseguenza, non rientrava tra gli otto oggetto dello stesso condono.

2.1 Va rilevato, inoltre, come l’art. 32 della L. n. 47/1985, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, disciplina l’ipotesi del silenzio rifiuto – e non del silenzio assenso -, comportamento concludente di rigetto dell’istanza di condono che l’art. 32 sopra citato riconduce al decorso di centoottanta giorni senza che sia stato emesso il parere dalle Amministrazioni interessate.

2.2 Per quanto riguarda il traliccio che sarebbe stato assentito con autorizzazione del 23/12/1991 quest’ultimo si è accertato non rientrare nei tralicci oggetto dell’istanza di condono.

E’, inoltre, dirimente constatare come la ricorrente non avesse evidenziato, in sede di proposizione della domanda di condono, l’esistenza di tralicci già autorizzati.

Di conseguenza le censure proposte avverso il diniego di condono sono infondate e vanno respinte.

3. Non sono condivisibili nemmeno i motivi di impugnazione proposti avverso il provvedimento di demolizione del 21 Marzo 2014.

3.1 Costituisce, infatti, orientamento consolidato, con riferimento alla censura di cui al punto 2.2, che gli elementi relativi all’indicazione del responsabile del procedimento e del termine entro il quale la società ricorrente avrebbe potuto effettuare le proprie osservazioni, costituiscono fattispecie insuscettibili di determinare l’invalidità di un atto.

3.2 Sul punto è possibile richiamare un costante orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 26-03-2014, n. 889) nella parte in cui ha sancito che “ non ha effetto invalidante l'omessa indicazione del nominativo del responsabile del procedimento, atteso che la mancata designazione di detto responsabile, così come la mancata comunicazione del nominativo del predetto, lungi dal rendere l'atto amministrativo invalido, comporta esclusivamente la considerazione, come soggetto responsabile del singolo procedimento, del funzionario addetto all'unità organizzativa competente (L.n. 241/1990) ”.

3.3 Analogamente infondato è il motivo di cui al punto 2.3 in relazione al quale è possibile rinviare alle argomentazioni di cui ai punti 1.4 e 1.5, laddove si è evidenziato come le opere autorizzate non siano ricomprese tra quelle oggetto di demolizione.

3.4 Nemmeno può essere condivisa l'asserita violazione dell'art. 25 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Valdobbiadene (censura di cui al punto 2.4) che la ricorrente assume di aver impugnato con il ricorso RG n. 1503/2013 nella parte in cui prevede che gli impianti esistenti debbano essere trasferiti all’interno di una zona specifica.

3.5 E’ del tutto evidente che la disposizione in questione, nel momento in cui prevede la riallocazione degli impianti esistenti, presuppone l’esistenza di opere legittime e che siano state preventivamente autorizzate dall’Amministrazione comunale, circostanza quest’ultima inesistente nel caso di specie.

3.6 Da ultimo deve essere respinta anche la censura di cui al punto 2.5, nella parte in cui parte ricorrente sostiene la violazione del principio di affidamento asseritamente maturato dalla ricorrente a decorrere dagli anni sessanta-settanta, periodo di tempo in cui non sarebbe stato necessario il rilascio di alcuna licenza o concessione edilizia per la realizzazione.

3.7 Sul punto è dirimente constatare come l'area in cui insiste la postazione dell'appellante in Monte Barbaria non sia idonea dal punto di vista ambientale all'istallazione ed esercizio di impianti radioelettrici in conseguenza della previsione contenuta all'art. 13 penultimo cpv. della DGR n. 3855 del 18.12.2005.

3.8 Si consideri, inoltre, che già nella vigenza dell'art. 1 della legge n. 10 del 1977 n. 10 un orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. III, 06-11-2013, n. 5313 e Cons. Stato Sez. V, 6 aprile 1998, n.415) seppur non univoco, aveva rilevato come l'installazione di un'antenna di impianti di radiodiffusione, visibile dai luoghi circostanti, comporta alterazione del territorio avente rilievo ambientale ed estetico, sicché, essa è soggetta al rilascio di concessione edilizia.

Tale principio è stato poi, come è noto, recepito dal d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 il quale, all'art. 3, assoggetta espressamente a permesso di costruire "l'installazione di torri e tralicci per impianti radio -ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione", in quanto "interventi di nuova costruzione".

3.9 Anche il differente orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato sez. V, 7 settembre 1995, n.1283, 11 dicembre 1986, n.642 e 20 ottobre 1988, n.594 e Cons. Stato Sez. VI, 29-04-2008, n. 1924) in base al quale le antenne trasmittenti radiotelevisive e le relative cabine di servizio non necessitavano di una concessione edilizia, doveva intendersi circoscritto alle ipotesi in cui le antenne di radiodiffusione erano suscettibili di incidere, solo limitatamente, sull'ambiente urbanistico circostante.

4. Detta circostanza era insussistente nel caso di specie in cui gli impianti in questione erano costituiti da otto tralicci, che occupavano una superficie collinare e che, in quanto tali, avevano per le loro caratteristiche l’effetto di incidere sul paesaggio.

4.1 Da ultimo va ricordato come non sia dimostrata l’esistenza di un’inerzia dell’Amministrazione e, ciò, anche considerando come il lungo periodo di tempo che ha interessato lo svolgimento del procedimento di diniego del condono era da imputare alla necessità di fornire all’Amministrazione la documentazione richiesta.

4.2 Ne consegue che in mancanza della dimostrazione del venire in essere di un comportamento acquiescente da parte dell’Amministrazione comunale, l’emanazione del provvedimento di demolizione doveva considerarsi un atto dovuto, strettamente correlato all’insanabilità delle opere (T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, 02-04-2014, n. 1918).

4.3 Si consideri, inoltre, che il procedimento relativo all’istanza di condono aveva visto una costante interlocuzione tra la ricorrente e l’Amministrazione comunale e, ciò, anche considerando il procedimento relativo dell’istanza di riordino degli impianti della stessa ricorrente, istanza quest’ultima il cui rigetto è stato impugnato con il ricorso RG 1053/2013.

In conclusione detta censura, unitamente al ricorso nel suo complesso, è infondata e va respinta.

La complessità della fattispecie esaminata consente di compensare le spese di giudizio tra tutte le parti costituite.