Pubblicato il 24/04/2024

N. 08212/2024 REG.PROV.COLL.

N. 12651/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12651 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore Virzi', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

IN VIA PRINCIPALE

Per l'ottemperanza al giudicato formatosi sulla sent. n. -OMISSIS- del 31.03.2023 (all. 1), notificata a mezzo p.e.c. in data 26.04.2023 (all. 2), non appellata e passata in giudicato (all. 3) e per la dichiarazione di nullità del provvedimento elusivo del giudicato adottato dal Ministero della Difesa, Direzione generale per il Personale militare, prot. M_D AB05933 REG2023 -OMISSIS-del 10.07.2023, notificato a mezzo p.e.c. in data 10.07.2023 (all. 4).

IN VIA SUBORDINATA

Per l'impugnativa e l'annullamento del provvedimento del Ministero della Difesa, Direzione generale per il Personale militare, prot. M_D AB05933 REG2023 -OMISSIS-del 10.07.2023, notificato a mezzo p.e.c. in data 10.07.2023 (all. 4);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 la dott.ssa Alessandra Vallefuoco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe il ricorrente ha chiesto l’ottemperanza della sentenza n. -OMISSIS-, che aveva annullato il provvedimento dell’8 aprile 2019 con cui l’Amministrazione aveva rigettato la sua istanza per il transito, ai sensi dell’art. 955, comma 2, ultima parte, d.lgs. 15.03.2010, n. 66, nel servizio permanente quale militare permanentemente non idoneo in modo parziale. La medesima pronuncia aveva annullato, altresì, il verbale n. -OMISSIS-del 04.07.2019 che ascriveva l’infermità riportata dal ricorrente alla “

TABELLA A

8^ CATEGORIA”.

Espone in fatto:

- di essere stato militare in servizio dal 2015 al 2019 nell’Esercito Italiano, come volontario in ferma prefissata per quattro anni, con l’incarico di “fuciliere” e col grado di Caporal maggiore;

- che in data 04.10.2016, durante il servizio svolto in una esercitazione militare, aveva riportato la lussazione della spalla sinistra, che il Dipartimento Militare di Medicina legale di Milano aveva riconosciuto essere dipendente da causa di servizio;

- che in data 24.10.2018, tenuto conto che la lesione riportata alla spalla era sussumibile nella categoria 4ª, n. 8, della tabella A del D.P.R. n. 834/1981 (“lussazione irriducibile di una delle grandi articolazioni, ovvero gli esiti permanenti delle fratture di ossa principali che ledono notevolmente le funzioni di un arto”) ha proposto istanza ai sensi dell’art. 955, c. 2, ultima parte, d.lgs. 66/2010;

- di aver proposto, avverso il rigetto della suddetta istanza, ricorso giurisdizionale, accolto dalla sentenza ottemperanda, che ha ritenuto “ soddisfatte entrambe le condizioni richieste dall’art. 955, c.o.m ”;

- che l’Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, con provvedimento del 10.07.2023, aveva disatteso il precetto conformativo della citata pronuncia, respingendo nuovamente l’istanza del ricorrente, ritenendo che l’ordine giudiziale da ottemperare consistesse nell’ammissione del ricorrente a partecipare alla procedura annuale di immissione dei VFP4 nei ruoli dei volontari in servizio permanente in esito alla procedura concorsuale annuale prevista dall’art. 2 del D.M. 23.04.2015.

Il ricorrente, pertanto, ha chiesto la dichiarazione di nullità del predetto provvedimento di rigetto, in quando emanato in violazione/elusione del giudicato;
ha chiesto, altresì, in subordine, la conversione del rito e la fissazione di udienza di discussione in sede di giurisdizione generale di legittimità per l’annullamento degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 955, comma 2, ultima parte, d.lgs. 66/2010 e del decreto del Ministro della Difesa del 23.04.2015.

2. L’Amministrazione, ritualmente costituitasi, con memoria depositata il 23.10.2023, ha controdedotto alle censure di parte ricorrente, eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso in quanto avente ad oggetto il provvedimento di rigetto dell’istanza di transito in spe, il quale, essendo basato su una motivazione del tutto differente da quella precedentemente impugnata con il ricorso della cui pronuncia si chiede l’ottemperanza, avrebbe petitum e causa petendi del tutto autonomi. Nel merito, ha chiesto il rigetto del ricorso in quanto il ricorrente non sarebbe stato più in servizio a decorrere dal 2 febbraio 2019, a seguito del decreto del 2 ottobre 2019 (non impugnato) con cui era stato prosciolto dalla rafferma in qualità di VFP 4 per superamento del limite massimo di licenza straordinaria di convalescenza.

3. Alla camera di consiglio del 31 gennaio 2024, in vista della quale parte ricorrente ha depositato ulteriore documentazione e memoria, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

1.1. L’Amministrazione, invero, in esecuzione della sentenza ottemperanza ha emanato il provvedimento del 10.07.2023 con il quale, dopo aver nuovamente esaminato la domanda del ricorrente volta all’immissione in spe , ha ritenuto di rigettarla in quanto non vi era il requisito della permanenza in servizio, essendo stato il ricorrente prosciolto dalla ferma contratta a decorrere dal 2.02.2019, per superamento del periodo di comporto, con provvedimento del 2 ottobre 2019, non impugnato.

Secondo giurisprudenza costante, si ha violazione del giudicato quando il nuovo atto emanato dall’amministrazione riproduce i medesimi vizi già censurati ovvero si pone in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla precedente statuizione del giudice, mentre si configura la fattispecie dell’elusione del giudicato laddove l’amministrazione, pur formalmente provvedendo a dare esecuzione al giudicato, tende sostanzialmente a raggirarlo in modo da pervenire surrettiziamente allo stesso esito, oggetto del precedente annullamento (Cons. Stato, Sez. IV, 4 marzo 2011, n. 1415;
1° aprile 2011, n. 2070;
Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2348;
Sez. VI, 5 luglio 2011, n. 4037). L’atto emanato dall’amministrazione, inoltre, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo può considerarsi adottato in violazione o elusione del giudicato solo quanto dall’annullamento stesso derivava un obbligo talmente puntuale che il suo contenuto era desumibile nei suoi tratti essenziali direttamente dalla sentenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3223;
Sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2601;
7 giugno 2011, n. 3415).

2. Nel caso di specie, la sentenza n. -OMISSIS- aveva affermato che erano “state soddisfatte entrambe le condizioni richieste dall’art. 955, c.o.m. […]” e, pertanto, in accoglimento dei ricorsi riuniti, erano stati annullati gli atti impugnati, tra cui il provvedimento di rigetto dell’istanza di transito in spe del ricorrente ai sensi della seconda parte dell’art. 955, c.o.m.

Al riguardo deve osservarsi che il tenore letterale del dictum della pronuncia doveva essere interpretato nel senso di consentire al ricorrente il transito nel servizio e permanente effettivo. La suddetta pronuncia, infatti, nel ritenere che si fossero verificate entrambe le condizioni indicate nel co. 2, ultima parte, dell’art. 955 c.o.m., non ha investito l’Amministrazione di un’ulteriore verifica al riguardo.

2.1. L’art. 955, comma 2, del d.lgs. 66/2010, invero, disciplina le ipotesi di impiego dei volontari che hanno subito ferite o lesioni in servizio di cui sia già stata riconosciuta la dipendenza da causa di servizio.

Esso stabilisce che: “ Se le ferite o lesioni sono riconosciute dipendenti da causa di servizio, i volontari in ferma prefissata possono essere ammessi, secondo le modalità previste dalla normativa vigente, alle ulteriori ferme e rafferme, nonché all'immissione nel ruolo dei volontari in servizio permanente e sono impiegati in incarichi, categorie, specialità e specializzazioni adeguate al nuovo profilo sanitario posseduto. I volontari in ferma prefissata cui è attribuita una inidoneità complessiva ascrivibile alla 4ª e alla 5ª categoria della tabella A allegata al decreto del Presidente della Repubblica 30 dicembre 1981, n. 834, e successive modificazioni, fermo restando quanto previsto dall'articolo 882, comma 2, transitano nel servizio permanente come militari permanentemente non idonei in modo parziale ”. La normativa a cui fa riferimento la prima parte del co. 2 dell’art. 955 è costituita dal decreto del Ministro della Difesa del 23.04.2015, il cui art. 2, comma 1, nel regolare le “modalità di immissione nei ruoli dei volontari di truppa in servizio permanente” stabilisce che “ l’immissione dei volontari in ferma prefissata quadriennale, ovvero in rafferma biennale, dell’Esercito, della Marina, compreso il Corpo delle capitanerie di porto, e dell’Aeronautica nei ruoli dei volontari di truppa in servizio permanente è effettuata, in esito alla relativa procedura annuale, nel limite dei posti annualmente disponibili, sulla base di apposite graduatorie, stilate a seguito della valutazione dei titoli di cui all’art. 5 ”.

Dalla lettura della norma appare evidente che la seconda parte della stessa prende in considerazione un’ipotesi di eccezione per il transito in servizio permanente effettivo rispetto alla partecipazione alle procedure annuali di cui al DM del 23.04.2015, riservata e giustificata dalla gravità delle lesioni riportate in servizio, che, infatti, devono essere ascritte alla 4° o alla 5° categoria tabella A di cui al predetto D.P.R. 30.12.1981, n. 834. A supporto di tale ricostruzione soccorre il dato letterate della stessa norma che, mentre nella prima parte utilizza l’espressione “possono essere ammessi” nella seconda parte, con riguardo ai militari che hanno riportato lesioni ascrivibili tra la 4° e l’8° categoria, afferma che “transitano nel servizio permanente come militari permanentemente non idonei in modo parziale.”

2.3. La sentenza ottemperanda, nell’accogliere il ricorso, aveva annullato, tra i provvedimenti impugnati, l’atto dell’8.04.2019 (n. 256179) con cui l’Amministrazione aveva rigettato la richiesta di transito in spe del ricorrente, formulata in data 24.10.2018, “ in quanto, come previsto dall’articolo 2 del Decreto Ministeriale 23 aprile 2015, l’immissione dei VFP4 nei ruoli dei VSP è effettuata, in esito alla relativa procedura annuale, nel limite dei posti annualmente disponibili, sulla base di apposite graduatorie, stilate a seguito della valutazione dei titoli di cui al successivo articolo 5 del medesimo decreto ”. Con il medesimo provvedimento il ricorrente veniva, quindi, invitato “ a presentare alla 6^ Divisione di questa Direzione Generale istanza di trattenimento in servizio ai sensi dell’articolo 955 del Codice dell’Ordinamento Militare, il quale, tra l’altro, prevede la possibilità di permanere in servizio in mansioni compatibili con il nuovo profilo sanitario anche per i Volontari che hanno perso l’idoneità al servizio militare incondizionato (riforma) per ferite o lesioni riconosciute dipendenti da causa di servizio e ascrivibili alle categorie dalla 4^all’8^ della tabella “A” di cui al D.P.R. n. 834/81 ”.

Inconferente, al riguardo, appare la difesa dell’Amministrazione che afferma che, in esecuzione del giudicato amministrativo lo ha ammesso alla procedura di immissione del 26 aprile 2019 “ora per allora” e contestualmente lo ha dovuto, però, escludere per motivazioni completamente diverse, relative al fatto che il ricorrente, avendo superato i termini di legge della licenza straordinaria di convalescenza, era stato prosciolto e, quindi, non risultava più in servizio in qualità di VFP 4 dell’Esercito a decorrere dal 2.02.2019. Invero l’Amministrazione fa riferimento, anche in questo, caso all’art. 2 del DM 23.04.2015 avente ad oggetto la procedura annuale per l’immissione dei volontari nel servizio permanente, riferendosi, pertanto, ancora alla prima parte del co. 2 dell’art. 955 c.o.m., laddove, invece, la fattispecie di cui in discorso deve essere sussunta sotto la disciplina della seconda parte dell’articolo 955, co.2, com. Come evidenziato, infatti, questa costituisce una deroga all’immissione in servizio permanente tramite procedure annuali, in ragione della gravità delle menomazioni riportate dai richiedenti per causa di servizio e, dunque, prescinde dalle procedure di cui al predetto DM 23.04.2015.

L’Amministrazione, dunque, esaminata l’istanza del ricorrente “ora per allora”, ovvero alla data di presentazione della domanda di transito nei ruoli civili, 25.10.2018 (periodo nel quale il ricorrente era in servizio, avendo superato il temine di comporto solo in data 2.02.2019, presumibilmente anche a causa dell’impossibilità di assolvere le funzioni a cui l’Amministrazione lo aveva destinato, le quali, ancorché ritenute compatibili, attenevano, tuttavia, ad una categoria di infermità non aderente alla gravità delle lesioni effettivamente sofferte dal ricorrente), considerato che dalle verifiche mediche effettuate in sede di verificazione durante il giudizio è emersa la sussistenza di entrambi i requisiti previsti dall’art. 955, co.2, com, ovvero che le lesioni erano dipendenti da causa di servizio ( fatto non contestato dall’Amministrazione) e che l’ inidoneità complessiva era ascrivibile alla 4ª e alla 5ª categoria della tabella A allegata al decreto del Presidente della Repubblica 30 dicembre 1981, n. 834, avrebbe dovuto accogliere l’istanza del ricorrente ai fini del transito dello stesso nei ruoli civili.

3. Per le motivazioni sopra esposte, dunque, l'azione di nullità dell’atto impugnato merita accoglimento, e, per l’effetto, deve essere dichiarato nullo il provvedimento prot. M_D AB05933 REG2023 -OMISSIS-del 10.07.2023 emanato dall’Amministrazione in esecuzione del giudicato della sentenza n. n. -OMISSIS- resa da questo Tribunale e di cui in questa sede si chiede l'ottemperanza ai sensi dell'art. 114 c.p.a.

L’Amministrazione, pertanto, dovrà procedere, nel termine di 60 giorni dalla comunicazione o notificazione, se antecedente, della presente sentenza, a dare esecuzione al giudicato di cui alla pronuncia n. n. -OMISSIS-, tenendo conto di quanto statuito nella presente decisione;

4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.