TAR Catania, sez. I, sentenza 2019-02-28, n. 201900373

Pubblicato il 28/02/2019

N. 00373/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01817/1996 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1817 del 1996, proposto da
Impresa Alesi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G R, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe L Scalzo in Catania, via Ramondetta, 31;

contro

Comune di Maletto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via O. Scammacca, 23/C;

nei confronti

Arsento S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato D S, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via V.E. Orlando, 56;

per l'annullamento

della deliberazione n. 34, del 02/02/1996 della Giunta Comunale , relativa ai lavori di costruzione acquedotto Comunale Poggio Monaco Serbatoio comunale - I Stralcio, per un importo a base d’asta di £ 1.101.150.000;

del verbale di aggiudicazione e riapertura della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Maletto e di Arsento S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 14 gennaio 2019 il dott. Pancrazio Maria Savasta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con il ricorso introduttivo l’Impresa Alesi s.r.l. ha impugnato la deliberazione n.34 del 2.2.1996 della G.M. del comune di Maletto con la quale è stato annullato, in autotutela, il verbale del 12.12.1995, che aveva disposto l’aggiudicazione in suo favore della procedura a evidenza pubblica concernente i lavori di costruzione dell’acquedotto potabile-Monaco Serbatoio comunale - I Stralcio, per un importo a base d’asta di £ 1.101.150.000;

Le ragioni dell’annullamento in autotutela risiedevano nell’illegittima ammissione del RTI Falzone – Bellia, stante l’assenza della prescritta forma ad substantiam della scrittura privata con la quale le imprese avevano inteso vincolarsi in Raggruppamento e del conferimento del mandato alla capogruppo. Conseguentemente, è stata disposta la rideterminazione della media delle offerte, il cui successivo esito non ha determinato l’aggiudicazione in favore della ricorrente.

Con ricorso passato per la notifica il 4.4.1996 e depositato il 22.4.1996, quest’ultima ha impugnato siffatto provvedimento, affidandosi alle seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 della l.r. 8.3.1971, n. 5 – Violazione e falsa applicazione della l.r. 31.3.1972, n. 19 – Violazione e falsa applicazione della l.r. 10.8.1978, n. 35 – Eccesso di potere per difetto di presupposto.

Assume parte ricorrente che ai sensi dell’art. 23 calendato, il verbale di aggiudicazione della gara diviene definitivo se non modificato entro venti giorni da un reclamo da esperire entro sette giorni dall’espletamento della gara.

Posto che la gara veniva espletata il 12.12.1995, il verbale reclamato dalla controinteressata l’11.1.1996 e il provvedimento impugnato adottato soltanto il 2.2.1996, conseguirebbe l’inosservanza dei termini perentori prescritti dalla detta disposizione e, quindi, l’illegittimità del provvedimento impugnato.

2) Violazione e falsa applicazione del bando di gara – Violazione e falsa applicazione della l. n. 15/68 – Eccesso di potere per difetto di presupposto, per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

Il provvedimento impugnato sarebbe violativo delle ipotesi tassativamente previste di esclusione dalla gara.

3) Violazione e falsa applicazione del bando di gara sotto altro profilo – Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 u.c. L. 8.8.1977, n. 584 – Eccesso di potere.

Il seggio di gara avrebbe omesso di invitare la parte interessata a completare o chiarire la documentazione prodotta e ciò in spregio alla norma calendata.

4) Violazione e falsa applicazione del principio della massima partecipazione – Eccesso di potere.

Costituitesi, sia l’Amministrazione intimata cha la controinteressata hanno concluso per l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n.1411 del 6 giugno 1996 la domanda cautelare veniva respinta.

All’Udienza di smaltimento del 14.1.2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

II. La decisione cautelare va confermata.

Quanto sostenuto con la prima censura non comporta che l’Amministrazione, così come avvenuto, a fronte di un verbale divenuto definitivo, non possa riesaminare anche oltre i termini e determinarsi in autotutela, annullando l’atto ritenuto illegittimo.

Tanto non appare, del resto, diversamente da quanto sostenuto con il secondo motivo di gravame, impedito dalle ipotesi di esclusione stabilite nell’atto di autoregolamentazione.

Tra le prescrizioni relative ai raggruppamenti, il bando espressamente prevedeva al punto 11, lett. o) che “l’impresa capogruppo dovrà, inoltre, presentare il mandato collettivo speciale con rappresentanza, . . . , stipulato tra l’impresa mandataria capogruppo e le imprese mandanti, risultante da scrittura provata autenticata. La procura con la quale viene conferita la rappresentanza deve risultare da atto pubblico ai sensi dell’art. 1392 c.c.”, nel quale non appare possibile annoverare quella la cui autenticazione, come nel caso di specie, è stata effettuata da cancelliere di tribunale.

Come condivisibilmente stabilito dalla giurisprudenza del periodo (cfr. TAR Lazio, II, 6.5.1991 n. 826), già in termini generali e a prescindere dall’indicazione espressa della necessità dell’atto pubblico, tale scrittura recante il conferimento del mandato collettivo speciale con rappresentanza a una delle imprese riunite ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, avendo natura contrattuale e non di istanza avrebbe dovuto essere formata alla presenza di un notaio, ai sensi dell’art. 2703 c.c..

Invero, ai sensi dell’art. 20 della Legge 08/08/1977 n. 584, era previsto che erano “ammesse a presentare offerte per gli appalti di cui alla presente legge, nonché per appalti in genere di opere pubbliche eseguite a cura delle amministrazioni e degli enti pubblici, dei loro concessionari o da cooperative o consorzi ammessi a contributo o concorso finanziario dello Stato o di enti pubblici, imprese riunite che abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo”.

Ai sensi del successivo art. 22 “il mandato conferito all'impresa capogruppo dalle altre imprese riunite deve risultare da scrittura privata autenticata”.

Posto che il mandato ha natura contrattuale, è escluso che potesse essere conferito con la forma della mera istanza e, quindi, regolato dall’art. 20 l. 15/68, che consentiva le autenticazione al segretario comunale o ad altro funzionario incaricato dal sindaco, posto che tale norma, appunto, si applicava alle mere istanze.

Sicché, la materia è regolata dall’art. 2703 c.c., secondo il quale si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato e tale autorizzazione non sussiste proprio nella norma regolatrice appena richiamata contenuta nell’art. 22;
sicché la competenza è da attribuire soltanto al notaio (cfr. TAR Lazio n. 826/91 cit.).

Alle successive “avvertenze”, punto n. 4), il bando prescriveva altresì che “si precisa che si farà luogo all’esclusione dalla gara quando manchi anche una sola delle modalità prescritte”.

Quindi, rientrava nelle ipotesi di esclusione la mancanza di una procura adeguatamente autenticata.

Se così è, se cioè l’atto manca di un elemento essenziale quale l’idonea sottoscrizione, deve ritenersi nullo e, come tale, comunque, secondo la disciplina applicabile ratione temporis , non sanabile secondo il modello che oggi assume la denominazione di soccorso istruttorio, invocato con la terza censura.

Tale preclusione impedisce di considerare prevalente il principio della massima partecipazione, sostenuto con il quarto e ultimo motivo di ricorso.

Consegue il rigetto del ricorso.

Le spese del giudizio vanno, invece, compensate in ragione della non immediata percettibilità della normativa da applicare.