TAR Milano, sez. IV, sentenza 2009-05-07, n. 200903646

N. 03646/2009 REG.SEN.

N. 00832/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 832 del 2009, proposto da:
T B, rappresentato e difeso dagli avv. G B, Paolo Fama', con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Fama' in Milano, via Del Don, 3;

contro

Comune di Cavallasca non costituito;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento n. 02. in data 26.01.2009 con il quale il responsabile dell’Ufficio Tecnico comunale ha ordinato al ricorrente “in qualità di proprietario del terreno identificato con il mappale n. 2517 la rimozione delle piante radicate”;
del verbale di sopralluogo in data 16.01.2009, redatto da un Ufficiale di Polizia Locale;
del Regolamento di Polizia Urbana approvato con deliberazione di CC n. 16/2006, non conosciuto;
della nota in data 12.01,2009 prot. n. 34, non conosciuta;
nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria difensiva;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21/04/2009 il dott. Ugo De Carlo e udito per il ricorrente il difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto che sussistono i presupposti per la conversione del rito e la decisione del ricorso con sentenza succintamente motivata;

Avvisata, sul punto, la parte presente;

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe sulla base di undici motivi di ricorso, dopo aver tentato di ottenere un provvedimento di autotutela a lui favorevole rendendosi disponibile a tagliare qualche ramo ( vedasi doc. 7 ).

Il primo ed il secondo lamentano l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento poiché non vi era alcuna ragione di urgenza che giustificasse di soprassedere da questo fondamentale input procedimentale, impedendo all’interessato di interloquire su un provvedimento che si è rilevato gravemente lesivo del suo diritto di proprietà.

Il terzo motivo attiene all’incompetenza del dirigente poiché, trattandosi di un provvedimento per prevenire situazioni pericolose avrebbe dovuto essere emanato dal Sindaco ex art. 54 D.lgs. 267\00.

Il quarto e il quinto motivo attengono alla mancanza di motivazione ed alla violazione di molti articoli del Codice della Strada, poiché non vi è nessuna necessità di abbattere dei pini secolari per rispettare una fascia di rispetto stradale che nel caso di specie non esiste poiché la via in questione è privata e gravata solo da una servitù di passaggio a favore dei terreni confinanti con la strada.

Il sesto motivo segnala il contrasto del provvedimento con gli artt. 892,894,895 e 896 c.c. nella parte in cui afferma che non è rispettata la distanza minima delle piante di alto fusto con la strada. Si tratta di strada privata per cui il Comune non è legittimato ad eccepire la minor distanza ed in ogni caso il proprietario avrebbe usucapito il diritto a non rispettare le distanze previste in via generale.

Il settimo e l’ottavo motivo lamentano l’irragionevolezza del provvedimento in relazione al fine per cui viene assunto a causa di un’erronea rappresentazione dello stato dei luoghi: gli alberi da abbattere non ostruiscono la vista di alcuna segnaletica e lo stesso agente di Polizia locale, il cui sopralluogo è all’origine del provvedimento impugnato, si era limitato a chiedere in prima battuta il taglio di alcuni rami, non pendono verso la strada e perdono poche foglie essendo sempreverdi così da non far correre il rischio di intasare la cunetta non più idonea perciò alla raccolta delle acque meteoriche.

Il nono motivo censura la sproporzione del provvedimento sotto il profilo della necessità di abbattere tutti e dieci gli alberi quando solo alcuni tronchi pendono verso la sede stradale.

Il decimo motivo segnala l’invalidità derivata per essere il verbale di sopralluogo all’origine del provvedimento scorrettamente motivato.

L’undicesimo motivo sottolinea la disparità di trattamento rispetto ad analoghe situazioni non oggetto di provvedimenti del medesimo tenore.

Va esaminato per primo il terzo motivo, poiché l’incompetenza denunciata ha carattere pregiudiziale rispetto agli altri motivi di ricorso.

Il motivo non può essere accolto. Il provvedimento non ha le caratteristiche dell’ordinanza con tingibile e urgente solo perché fa riferimento alla necessità di modificare una situazione che potrebbe essere fonte di pericoli.

Si tratta, invece, di un provvedimento assunto nell’esercizio di poteri attribuiti dal codice della strada ed in ossequio anche a norme in tema di proprietà contenute nel codice civile;
vale pertanto l’ordinaria competenza del funzionario competente per materia secondo il generale riparto di competenze tra organi di rilievo politico ed organi amministrativi ( art. 107 D.lgs. 267\00 ).

Il ricorso, al contrario, merita accoglimento. Il provvedimento impugnato appare assolutamente sproporzionato rispetto alle finalità che ne hanno giustificato l’emanazione anche perché si è impedito il contraddittorio procedimentale avendo omesso di inviare l’avviso di cui all’art. 7 L. 241\90.

Pertanto già l’accoglimento dei primi due motivi di ricorso sarebbe sufficiente per disporre l’annullamento dell’atto.

Ma poiché la sentenza deve avere anche un valore conformativo per la P.A. sarà opportuno esaminare tutti i distinti profili che possono orientare un’eventuale riedizione del provvedimento.

La sproporzione cui si accennava dipende dalla superficiale valutazione della situazione di fatto operata con il verbale di sopralluogo del 16.1.09 riverberatasi, poi, nel provvedimento impugnato.

Esaminando le foto in atti delle piante di alto fusto del ricorrente destinate al taglio, può agevolmente osservarsi che nessun tronco pende verso la strada, ma anzi una di esse è lievemente inclinata verso l’interno della proprietà Turconi.

Inoltre dalla lettura della relazione dell’agronomo si rileva che le piante in questione sono ben radicate nel terreno e risultano sane per cui anche sotto questo profilo pericoli per la sicurezza pubblica non ve ne sono e quindi non vi sono provvedimenti da prendere ex art. 29 CdS.

Quanto alle norme civilistiche citate nel provvedimento impugnato, esse non tengono conto che, in considerazione dell’età delle stesse stimata dall’agronomo, è maturato l’usucapione della servitù ai sensi dell’art. 895 c.c. che fa venir meno la necessità di rispettare la distanza dalla strada.

Le necessità di pulizia delle cunette, peraltro ridotte vista la tipologia delle piante che rilasciano pochi residui secchi, e l’esigenza di garantire una piena visibilità dell’intera sede stradale, possono essere garantite da provvedimenti che dispongano il taglio di rami sporgenti all’esito di sopralluoghi effettuati in contraddittorio con la proprietà.

L’ordinanza impugnata deve, pertanto, essere annullata.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.