Pubblicato il 29/01/2018

N. 00141/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00030/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 30 del 2018, proposto da:
La Tecnica di Preti Giancarlo &
F.Lli s.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati A T, P C, con domicilio eletto presso lo studio A T in Trento, via Lunelli n. 48;

contro

Scuola Normale Superiore di Pisa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

nei confronti di

Gigoni.Com s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carla Zucco, Marco Fusignani e Francesco Lencioni con domicilio ex art. 25 c.p.a. presso Segreteria TAR;

per l'annullamento

- del decreto dirigenziale n. 1050 dd. 22.11.2017, comunicato all'Impresa La Tecnica in data 24.11.2017, con il quale è stata disposta l'aggiudicazione in favore della ditta Gigoni della procedura aperta (identificata dal CIG 695193456B) indetta dalla Scuola Normale Superiore di Pisa per l'affidamento, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura e installazione in opera di scaffalature metalliche per il magazzino sito in Pisa, Via Oliva;

- del verbale di valutazione dell'anomalia redatto dal RUP col supporto dei componenti la commissione giudicatrice;

- in parte qua e nei limiti dell'interesse processuale della ricorrente, di tutti i verbali di gara, nessuno escluso, e quindi del verbale relativo alle sedute pubbliche dd. 05.05.2017, 15.05.2017 e 07.09.2017 nonché alle sedute riservate della commissione giudicatrice dd. 25.05.2017, 01.06.2017, 16.06.2017;

- ove occorresse, della nota prot. n. 21853 dd. 24.11.2017 di comunicazione dell'esito della gara e della successiva nota di rettifica;

- ove occorresse, delle note della Scuola prot. n. 17557 dd. 19.09.2017 e prot. n. 19466 dd. 19.10.2017;

- ove occorresse, in parte qua e nei limiti dell'interesse processuale della ricorrente, del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d'appalto nonché di tutti gli ulteriori atti e provvedimenti integranti la lex specialis di gara;

- di ogni altro provvedimento presupposto, successivo e comunque connesso e/o conseguente, nonché di eventuali atti ulteriori non noti;

con condanna della Scuola Normale Superiore al risarcimento dei danni in forma specifica mediante l'annullamento dell'aggiudicazione con conseguente assegnazione dell'appalto all'Impresa La Tecnica e dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con espressa domanda di subentrare nel suddetto contratto ex art. 122 del d.lgs. n. 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Scuola Normale Superiore di Pisa e Gigoni.Com s.r.l.,;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2018 il dott. L V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente partecipava alla procedura di gara (identificata dal CIG 695193456B) indetta dalla Scuola Normale Superiore di Pisa, con bando di gara spedito per la pubblicazione in data 12 gennaio 2017 per l’affidamento, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura e installazione in opera di scaffalature metalliche per il magazzino sito in Pisa, Via Oliva, per un valore a base d'asta pari ad € 660.800,00;
all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte e della valutazione dell’eventuale anomalia dell’offerta della prima classificata, la procedura di gara era aggiudicata, con il decreto dirigenziale 22 novembre 2017n. 1050, alla Gigoni.com s.r.l. che si era classificata prima nella procedura di valutazione delle offerte con il punteggio di 96,47 punti, in luogo degli 85,55 attribuiti alla ricorrente (seconda classificata).

Il decreto di aggiudicazione (comunicato in data 24 novembre 2017) era impugnato dalla ricorrente, unitamente agli atti presupposti, sulla base di censure di: 1) violazione di legge, mancata e/o erronea applicazione della lex specialis di gara nonché degli artt. 82 del RD n. 827/1924 e 21 septies della l. n. 241/1990;
2) violazione di legge, mancata e/o erronea applicazione della lex specialis di gara, degli artt. 97 e 105 del D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. 75 del DPR n. 445/2000 nonché dell’art. 1175 cod. civ., eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifeste, violazione del principio di correttezza per inosservanza del dovere di buona fede, di coerenza e di verità nella formulazione delle proposte contrattuali;
con il ricorso era altresì richiesto il risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto o subentro nel contratto e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione appaltante e la controinteressata eventualmente stipulato.

Si costituivano in giudizio la Scuola Normale Superiore di Pisa e la controinteressata Gigoni.Com s.r.l.,, controdeducendo sul merito del ricorso.

L’azione di annullamento proposta dalla ricorrente è fondata e deve pertanto essere accolta.

A questo proposito, non merita accoglimento il primo motivo di ricorso, relativo alla sottoscrizione del verbale di gara;
a prescindere da ogni altra considerazione, il verbale di gara risulta, infatti, sottoscritto da tutti i componenti della Commissione nominati con il decreto del Segretario Generale della Scuola Normale Superiore n. 94/2017 depositato in giudizio dalla Stazione appaltante, risultando ininfluente che lo stesso non risulti altresì sottoscritto dal dott. Gesualdo Daniele Maria Altamore incaricato delle sole funzioni istruttorie relative all’<<ammissione dei concorrenti previo esame della documentazione amministrativa>>
e non potendo trovare applicazione alla vicenda che ci occupa T.A.R. Liguria, sez. II, 7 febbraio 2007, n. 169 che riguarda la diversa fattispecie del verbale di gara privo della sottoscrizione del funzionario cui sono attribuite funzioni certificative (non certo quindi un funzionario incaricato solo di funzioni istruttorie accessorie al lavoro della commissione).

Per quello che riguarda il secondo motivo di ricorso, la Sezione non condivide preliminarmente la ricostruzione di parte ricorrente tendente ad inviduare, nella lex specialis della procedura, l’obbligo per il concorrente di produrre direttamente le scaffalature da installare nel magazzino sito in Pisa, Via Oliva;
una simile conclusione non può, infatti, essere desunta dal generico riferimento all’obbligo di eseguire a regola d’arte la prestazione o dalla necessità di adattare le scaffalature alla struttura dell’immobile;
in buona sostanza, si tratta, infatti, di un appalto di fornitura e montaggio di scaffalature anche non prodotte dall’aggiudicatario che possono essere facilmente adattate alla stato dei luoghi e non può certo essere attribuito valore dirimente al generico riferimento all’art. 105, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che, indipendentemente dal testo di riferimento (quello originario o quello modificato dall'art. 69, 1° comma 1, lett. a) del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), si limita a prevedere l’obbligo dell’aggiudicatario di eseguire direttamente la prestazione anche di forniture posta a base dell’appalto e non richiede per nulla che lo stesso ne sia anche produttore (con conseguenziale irrilevanza della questione di compatibilità comunitaria della detta disposizione sollevata dalla difesa della controinteressata e della connessa richiesta di sospensione del giudizio).

Anche alla luce della ricostruzione della prestazione contrattuale sopra effettuata, la giustificazione della non anomalia dell’offerta fornita dalla controinteressata in due “versioni” (la prima datata 2 ottobre 2017 e la seconda datata 27 ottobre 2017, in risposta all’ulteriore richiesta di precisazioni della Stazione appaltante) appare essere caratterizzata da tali contraddizioni e dall’affermazione di dati non rispondenti al vero che evidenziano una complessiva inattendibilità dell’offerta;
a questo proposito, la Sezione non può, infatti, mancare di rilevare come:

a) in un primo momento (nella nota 2 ottobre 2017), l’aggiudicataria abbia radicalmente affermato che <<tutti i processi di produzione sono interni all’azienda>>
per poi cambiare opinione (nella nota del 27 ottobre 2017), affermando che, in realtà, le scaffalatura risultano prodotte da una <<ditta produttrice ns. fornitrice>>
individuata nella Temrex s.r.l.;

b) come, per di più, l’aggiudicataria abbia espressamente affermato nella domanda di partecipazione e nella nota 2 ottobre 2017 di essere in possesso delle certificazioni ISO 9.001 e 14.000, quando si tratta di circostanza non rispondente al vero secondo la prospettazione della ricorrente non contestata dalla Stazione appaltante e dalla controinteressata (e, quindi, da considerarsi ammessa ex art. 64, 2° comma c.p.a.);
con tutta evidenza, si tratta di una circostanza che porta a ritenere complessivamente inattendibili le giustificazioni fornite dalla ricorrente, trattandosi di requisiti di qualità espressamente richiesti dal capitolato d’appalto ed apparendo del tutto irrilevante che, con riferimento al possesso delle dette certificazioni, non risulti attribuito alcun punteggio;

c) come le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria appaiano indubbiamente caratterizzate dalla completa mancanza di elementi obiettivi idonei ad individuare, anche in modo approssimativo, il peso rispettivo ed il costo dei diversi fattori di produzione e come detta mancanza di giustificazioni effettive appaia di ancora maggiore importanza in un contesto in cui risulta sostanzialmente incerto chi produca le scaffalature ed il ruolo rispettivo dei diversi attori del processo produttivo;

d) come l’incertezza sostanziale in ordine al processo produttivo delle scaffalature, al riparto delle prestazioni contrattuali ed ai costi effettivi sostenuti dall’aggiudicataria (sia con riferimento alla fase di produzione delle scaffalature che alla fase di installazione) risulti di ancor maggiore importanza in un contesto caratterizzato dal ricorso al subappalto delle attività di montaggio (peraltro allo stessa soggetto che dovrebbe produrle) ed in cui non risulta pertanto chiara la ripartizione effettiva delle prestazioni tra aggiudicatario e subappaltatore ed il relativo peso economico delle prestazioni rispettive.

L’azione di annullamento deve pertanto essere accolta e deve pertanto essere disposto l’annullamento degli atti impugnati, a partire dalla fase di valutazione della non anomalia dell’offerta;
il riconoscimento della sostanziale inattendibilità dell’offerta presentata dalla controinteressata porta poi, in accoglimento dell’istanza di risarcimento in forma specifica proposta dalla ricorrente, all’aggiudicazione della procedura di gara alla ricorrente che risulta seconda classificata in graduatoria, fatta salva la valutazione della non anomalia dell’offerta, ove ne ricorrano i necessari presupposti.

Al contrario, l’azione di declaratoria di inefficacia del contratto deve essere respinta, non risultando documentata in atti di giudizio l’avvenuta stipulazione del contratto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e devono essere liquidate come da dispositivo.