TAR Ancona, sez. I, sentenza 2014-06-19, n. 201400618

N. 00618/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00027/2009 REG.RIC.

N. 00859/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 27 del 2009, proposto da:
Società TRE Tozzi Renewable Energy S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. M B, S V, B C, A L, con domicilio eletto presso l’Avv. A L, in Ancona, corso Mazzini, 156;

contro

- Ministero per i Beni e le Attività Culturali, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliato presso la sede della stessa, in Ancona, piazza Cavour, 29;

- Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Marche, Regione Marche, non costituite;

sul ricorso numero di registro generale 859 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società MTRE S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Bruno Emilio Tonoletti, S V, Alessandra Piccinini, A L, M B, con domicilio eletto presso l’Avv. A L, in Ancona, corso Mazzini, 156;

contro

- Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Marche, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati presso la sede della stessa, in Ancona, piazza Cavour, 29;

- Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici delle Marche, Soprintendenza per i Beni Archeologici delle Marche, non costituite;

- Regione Marche, rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Costanzi, Pasquale De Bellis, con domicilio eletto presso il Servizio Legale della Regione, in Ancona, piazza Cavour, 23;

nei confronti di

Comune di Piobbico, Comune di Sant'Angelo in Vado, Comune di Cagli, Comune di Peglio, Comune di Urbino, Comune di Fermignano, Comune di Acqualagna, Comune di Apecchio, Comune di Mercatello Sul Metauro, Provincia di Pesaro e Urbino, Comunità Montana del Catria e Nerone, Comunità Montana Alto Medio Metauro, ARPAM - Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente delle Marche, ARPAM - Dipartimento Provinciale di Pesaro, Corpo Forestale dello Stato Comando Regionale delle Marche, Corpo Forestale dello Stato Coordinamento Provinciale di Pesaro, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, Autorità di Bacino Regionale, non costituiti;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Comune di Urbania, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Raffaela Mazzi, con domicilio eletto presso l’Avv. Alberto Cucchieri, in Ancona, corso Mazzini, 148;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 27 del 2009:

del parere della Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio delle Marche prot. n. 12772 del 29/10/2008, relativo ai progetti per la costruzione di un impianto eolico in località Monte del Picchio;

quanto al ricorso n. 859 del 2011:

della nota della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici delle Marche, in data 30 maggio 2011, prot. n. 3676, avente ad oggetto "L.R. n. 7/2004. art. 9, D.Lgs. n. 42/2004, D.Lgs. 357/1997, D.Lgs. 152/2006. Progetti: - impianto eolico Monte dei Torrini A (ex impianto eolico A in Località Monte dei Torrini nei comuni di Piobbico e Urbania (PU));
- impianto eolico Monte dei Torrini B (ex impianto eolico B in località Monte del Picchio nel comune di Urbania (PU)) proponente: MTRE s.r.l. di Fabriano (AN) , e di ogni altro atto presupposto o comunque commesso, ancorché non conosciuto, fra cui in particolare le note della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici prot. n. 7909 del 12 maggio 2011 (allo stato non conosciuta), prot. n.12772 del 29 ottobre 2008, prot. n. 2158 e 2163 del 18 febbraio 2009, con la relativa nota della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici prot. n. 7378 del 19 ottobre 2009, nonché, ove occorrer possa, della Deliberazione amministrativa del Consiglio regionale della Regione Marche n. 8 del 23 dicembre 1985 “Individuazione delle aree di notevole interesse pubblico sotto il profilo ambientale e paesistico. Adempimenti previsti dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, articolo 1-ter. Comprensorio Monti Sibillini, versante Maceratese, e massiccio del Monte Nerone”, e dei decreti regionali nn. 71 e 72 del 6/8/2013.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Marche e della Regione Marche;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2014 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori avv. Elena Daniele, su delega dell'avv. Lucchetti;
l’avv. dello Stato Andrea Honorati;
avv. Gabriella De Berardinis, sostituto processuale dell'avv. De Bellis;
avv. Maria Raffaela Mazzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il ricorso n. 27/2009, la società TRE - Tozzi Renewable Energy impugna il parere negativo rilasciato dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e il Paesaggio delle Marche sul progetto di realizzazione di due impianti eolici da ubicare in località Monte dei Torrini e Monte del Picchio (ricadenti, rispettivamente, nel territorio dei Comuni di Urbania e Piobbico e di Urbania).

Sia il primo (impianto A) che il secondo impianto (impianto B) constano di 12 aereogeneratori, aventi potenza unitaria di 2,3 MW.

Il parere, rilasciato nell’ambito della fase preliminare alla redazione dello studio di impatto ambientale (art. 7 L.R. n. 7/2004), per quanto di interesse nel presente giudizio, recita testualmente “ ….gli impianti in questione, di consistente carattere aereale, comporteranno, se realizzati, una notevole manomissione dei valori codificati dai provvedimenti di tutela (vincoli), comunque primari rispetto a qualsiasi interesse pubblico o privato, traducendosi, di fatto, in una oggettiva deroga alle forme di tutela paesaggistica attualmente vigente nelle aree in oggetto e riferite al vigente P.P.A.R…. ”.

2. La ditta ricorrente, dopo aver evidenziato la totale inconferenza del parere con la fase del procedimento di VIA nella quale esso è stato rilasciato (ossia la fase preliminare alla redazione del SIA, nella quale le amministrazioni interessate sono chiamate solo a fornire al proponente indicazioni utili alla redazione del documento di impatto ambientale), deduce i seguenti motivi di ricorso:

- violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 L.R. n. 7/2004, eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti ed illogicità. Violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi. Violazione art. 3 L. n. 241/1990. Eccesso di potere per erroneità e difetto di istruttoria.

La ricorrente, in sostanzia, evidenzia che la fase procedimentale in essere è finalizzata solo a consentire al proponente di acquisire in anticipo dalle autorità amministrative interessate gli apporti collaborativi necessari per la redazione del SIA e quindi, in questa fase, non si devono esprimere pareri sul progetto. Il rifiuto della Soprintendenza di collaborare con il proponente configura una violazione della L.R. n. 7/2004. Laddove si volesse comunque ritenere che già in questa fase preliminare è consentito alle amministrazioni coinvolte di esprimere pareri sulla realizzabilità del progetto, la nota impugnata si connota per un evidente difetto di motivazione, avendo la Soprintendenza espresso dichiaratamente un’ostilità pregiudiziale nei confronti degli impianti eolici (il che si desume dal fatto che nella nota vengono richiamati analoghi pareri relativi ad altri progetti presentati nella Regione Marche nel recente passato). In questo senso, la motivazione dell’atto appare stereotipata e non riferita allo specifico contesto territoriale in cui i due impianti dovrebbero essere costruiti.

3. Si è costituito l’intimato Ministero per i Beni e le Attività Culturali, eccependo l’inammissibilità del ricorso, in quanto proposto avverso un atto endoprocedimentale, e chiedendone in ogni caso il rigetto nel merito.

In data 3 marzo 2014 la ricorrente ha depositato la dichiarazione di persistente interesse alla decisione di merito, ai sensi dell’art. 82 cod. proc. amm.

4. Con il ricorso n. 859/2011, la ditta MTRE S.r.l., nel frattempo subentrata a TRE, impugna il parere negativo della Direzione Regionale per i Beni Culturali delle Marche sulla compatibilità paesaggistica dei progetti in argomento, unitamente agli atti presupposti (ivi inclusa la deliberazione del Consiglio Regionale delle Marche n. 8 del 23/12/1985).

Va preliminarmente precisato che, anche a seguito del parere impugnato con il ricorso n. 27/2009, nonché delle ulteriori interlocuzioni con le amministrazioni interessate, i progetti di cui sopra hanno subito notevoli varianti (in particolare, per l’impianto A le turbine sono state ridotte da 12 a 10, per l’impianto B da 12 a 3), per cui il parere impugnato con il ricorso n. 859/2011 riguarda progetti sostanzialmente diversi.

Con due separati atti di motivi aggiunti, depositati in data 29/11/2013, MTRE impugna i decreti dirigenziali nn. 71/VAA e 72/VAA del 6/8/2013, con i quali la Regione Marche ha concluso il procedimento di VIA sugli impianti de quibus , rendendo parere negativo sulla compatibilità ambientale e sulla valutazione di incidenza, e negando di conseguenza il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.

Gli atti di motivi aggiunti recano le seguenti censure:

a) avverso i pareri della Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici prot. n. 3676 del 30/5/2011 e prot. n. 3623 del 6/6/2012:

a.1.) inesistenza di un vincolo paesaggistico validamente apposto sull’area (essendo sussistente, perlomeno sulla carta, solo un vincolo di tutela delle aree boschive - art. 142, comma 1, let. g), D.Lgs. n. 42/2004);

a.2.) in particolare, un vincolo paesaggistico non può ritenersi introdotto dalla deliberazione del Consiglio Regionale n. 8 del 23/12/1985, adottata ai sensi dell’art. 1- ter L. n. 431/1985, in quanto le Regioni non avevano il potere di individuare zone vincolate che non fossero già comprese negli elenchi redatti ai sensi della L. n. 1497/1939 e s.m.i., mentre alcuna efficacia sanante ex post può essere riconosciuta all’art. 157, let. f- bis ), D.Lgs. n. 42/2004;

a.3.) in subordine, la deliberazione C.R. n. 8/1985 è illegittima per violazione dell’iter procedurale previsto dalla L. n. 1497/1939;

a.4.) né sussiste il vincolo di tutela ex lege delle aree boschive, in quanto l’area in argomento non possiede le caratteristiche di area boscata ai sensi della L.R. Marche n. 6/2005. In ogni caso, seppure tale vincolo sussistesse, esso non implicherebbe l’inedificabilità assoluta;

a.5.) erroneità dei presupposti, in quanto la Soprintendenza pretende di codificare un vincolo inesistente che non è posto a tutela dei beni culturali e paesaggistici esistenti nei dintorni (Urbino, Urbania, etc.) ma del paesaggio che si scorge da tali luoghi;

a.6.) violazione e falsa applicazione dell’art. 146 D.Lgs. n. 42/2004, in relazione alla direttiva 2001/77/CE ed alla normativa nazionale sull’incentivazione degli impianti che producono energia elettrica da fonti rinnovabili. Difetto di istruttoria e di motivazione (in relazione allo studio sull’impatto visivo contenuto nella relazione paesaggistica);

a.7.) violazione del principio di proporzionalità e falsa applicazione dell’art. 9 Cost. (circa l’asserita prevalenza assoluta dei valori paesaggistici rispetto a qualsiasi altro interesse pubblico o privato con essi confliggente);

b) avverso i decreti nn. 71 e 72/2013 (le doglianze rivolte nei riguardi dei citati provvedimenti sono le medesime):

b.1.) falsa ed erronea applicazione dell’art. 12 D.Lgs. n. 387/2003, degli artt. 14- ter , comma 3- bis , e 14- quater , commi 1 e 3, L. n. 241/1990, dell’art. 146 D.Lgs. n. 42/2004. Violazione del divieto di aggravamento del procedimento (la Regione ha erroneamente ritenuto che il parere negativo della Direzione Regionale per i Beni Culturali fosse vincolante e impedisse il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e del parere favorevole di VIA, senza tenere conto del fatto che il procedimento di cui all’art. 12 D.Lgs. n. 387/2003 è strutturato secondo le regole della conferenza di servizi. Per tale motivo, il parere della Soprintendenza è nullo, in quanto espresso al di fuori della conferenza di servizi);

b.2.) violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 in relazione agli artt. 25 e 26 D.Lgs. n. 152/2006 (circa la ritenuta vincolatività del parere della Direzione Regionale per i Beni Culturali sulla possibilità di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica);

b.3.) eccesso di potere per travisamento dei fatti (in ciascuno dei due provvedimenti regionali impugnati l’impatto ambientale viene valutato esaminando congiuntamente gli impianti de quibus , il che è illegittimo, in quanto i due progetti andavano esaminati separatamente).