N. 10998/2014 REG.PROV.COLL.

N. 11605/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11605 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Esperia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti S C e F C M, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Appia Nuova, 225;

contro

Comune di Viterbo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. C C, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via dei Gracchi, 209;

nei confronti di

Soc Coop "Lo Stregatto", in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l'annullamento

della determinazione del 7 agosto 2014 n. 3225 di aggiudicazione in via definitiva alla controinteressata del servizio di gestione dell'asilo nido comunale di Monterazzano per l’anno scolastico 2014/2015;

dei verbali di gara nn. 1 – 4 e relativi allegati nella parte in cui la Commissione di gara ha ammesso con riserva la ditta controinteressata, consentendo l’indebita integrazione documentale afferente un requisito essenziale di partecipazione (referenza bancaria) e nella parte in cui ha assegnato un punteggio all’offerta economica della medesima ditta controinteressata;

del verbale n. 2 e dei relativi allegati, nella parte in cui la Commissione ha erroneamente rilevato la mancanza dell’elemento di valutazione “tariffe praticate agli utenti privati”, assegnando zero punti ad Esperia e in ogni caso nella discriminante ed erronea assegnazione dei punteggi tecnici attribuiti alle due ditte in gara;

del Bando di gara e del relativo Disciplinare, nelle parti censurate con il ricorso;

do ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso;

in via subordinata

per l’annullamento dell’intera gara;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ove nelle more stipulato ed in subordine per la condanna del Comune di Viterbo al risarcimento dei danni per equivalente in favore della ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Viterbo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore designato per la camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 il cons. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il ricorso, venuto in trattazione sotto il profilo cautelare all’odierna Camera di Consiglio, possa essere definito direttamente nel merito, con sentenza semplificata, essendo state al riguardo preavvertite le parti in sede di discussione orale ed essendo il ricorso stesso palesemente fondato;

Ritenuto, invero, che debba essere condiviso il primo motivo di gravame, che è fondato ed assorbente, dal momento che, come giustamente dedotto dall’istante, la ditta aggiudicataria è stata ammessa, con inammissibile esercizio da parte della Stazione appaltante del potere di soccorso istruttorio, nonostante non avesse inizialmente prodotto quanto inequivocabilmente richiesto a pena di esclusione dagli artt. 1 e 2 del Disciplinare di gara, ovvero”almeno una referenza bancaria con la quale un istituto, con cui l’operatore intrattiene rapporti, attesti che lo stesso fa fronte ai propri impegni nei confronti dell’istituto con regolarità e puntualità”;

Considerato che il menzionato art. 1 precisava che non sarebbero stati ammessi i soggetti che non avessero “adeguatamente e puntualmente” documentato i richiesti requisiti (tra cui quello in questione);

Considerato che in sede di offerta la controinteressata aveva prodotto, stando alla stessa rappresentazione e precisazione difensiva della P.A., un mero estratto di conto corrente BancoPosta (che non integrava evidentemente la documentazione richiesta a comprova del suddetto requisito di capacità economico-finanziaria) mentre l’attestazione dell’Ufficio Postale di Soriano nel Cimino con cui si attesta “che la suddetta cooperativa fa fronte ai propri impegni nei confronti dell’ufficio stesso con puntualità e regolarità” è stata prodotta, su richiesta di integrazione documentale del Comune intimato, soltanto il 26.7.2014;

Considerato che il potere di soccorso istruttorio, nelle procedure concorsuali, sia di appalti che di concessioni (valendo per queste ultime, in sede di scelta dei concessionari, ai sensi dell’art. 30 del Codice degli Appalti, almeno l’esigenza di rispetto dei principi di non discriminazione e parità di trattamento), deve essere contenuto in limiti tali da non costituire, come invece è avvenuto nella specie, violazione della par condicio ed elusione di termini perentori consentiti per la produzione della documentazione dimostrativa dei requisiti richiesta con chiarezza ed a pena di esclusione dalla lex specialis della gara;

Ritenuto, infatti, che nel perimetro del consentito “soccorso istruttorio” rientra la “regolarizzazione documentale”, che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi, ma non l’“integrazione documentale”, che si risolve in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento (cfr. CdS, Ad. Pl., n. 9 del 25.2.2014);

Considerato che nella specie il documento prodotto in via integrativa (attestazione dell’istituto) è completamente nuovo e diverso rispetto a quello (mero estratto di un conto corrente che, sebbene con saldo attivo, non costituiva formale attestazione esplicita e non poteva essere considerato quindi equivalente ad un complessivo giudizio di affidabilità di pertinenza esclusiva dell’istituto) presentato in gara, per cui esso costituisce integrazione e non regolarizzazione documentale, in quanto tale esorbitante dai ristretti limiti consentiti, nelle procedure concorsuali, sia dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 che dall’art. 6 della legge n. 241/1990 (cfr. Ad. Pl. decisione citata);

Considerato altresì:

- che la clausola di esclusione corrispondeva ad un’esigenza dimostrativa di fondamentali requisiti di capacità economico finanziaria previsti dallo stesso Codice degli Appalti (v. art. 42) e che nella specie la dimostrazione del requisito, seppure tardiva, comprova che l’aggiudicataria non era oggettivamente impossibilitata a presentare la documentazione prescritta;

- che la clausola del bando non può essere quindi considerata nulla, ex art. 46 comma 1 bis del Codice degli Appalti (costituente peraltro norma in se stessa esclusa dal novero delle disposizioni codicistiche richiamate dall’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 per le concessioni di servizi);

- che l’avviso della gara di cui trattasi è stato pubblicato il 25.6.2014, per cui nemmeno potrebbe discettarsi sull’ammissibilità nella specie della richiesta di integrazione integrativa documentale, ai sensi dell’art. 39 del DL n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014, dal momento che le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 di tale decreto legge si applicano (v. comma 3 del medesimo art. 39) “alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto” (ovvero alle procedure indette a partire dal 26.6.2014 dato che il DL citato, ai sensi del suo articolo 30, è entrato in vigore il 25.6.2014, giorno successivo a quello, 24.6.2014, di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale);

Ritenuto che il ricorso, sulla base delle superiori considerazioni e con assorbimento di ogni altra censura non esaminata, debba essere quindi accolto, con annullamento per l’effetto dell’impugnata aggiudicazione e declaratoria dell’obbligo dell’Amministrazione (anche ai fini reintegratori) di provvedere all’aggiudicazione stessa in favore della ricorrente (previ, evidentemente, ove necessari, gli eventuali e preordinati adempimenti);

Ritenuto, infine, quanto alle spese di giudizio, che le stesse debbano essere poste a carico del soccombente Comune di Viterbo, nella misura di euro 1500,00 (millecinquecento,00).