Pubblicato il 10/07/2023

N. 04110/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01433/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS-, proposto da
-OMISSIS- (in proprio e quale capogruppo mandataria del -OMISSIS-.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, piazza Nicola Amore, n. 6;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C M e R M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio C M in Napoli, via Marco Aurelio Severino, n. 30;

per l'annullamento:

1) del provvedimento di aggiudicazione -OMISSIS-in favore dell'odierna controinteressata del “servizio di refezione scolastica per la scuola dell'infanzia del -OMISSIS- per gli anni scolastici -OMISSIS-”;

2) dei verbali tutti di gara;

3) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale;

per la declaratoria di inefficacia ed il subentro, quale risarcimento in forma specifica, nel contratto sottoscritto tra il Comune intimato e l'azienda controinteressata;

ovvero – in via subordinata – per il risarcimento del danno per equivalente in favore dell'odierna ricorrente pari ad € 17.926,5 o ad altra minore o maggiore somma che potrà essere determinata da questo Tribunale Amministrativo Regionale anche in esercizio dei suoi poteri equitativi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del -OMISSIS- e di -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2023 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti i difensori avv. R C, per la parte ricorrente, avv. C S, per il -OMISSIS-, e avv. C M, per -OMISSIS-.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Società ricorrente, in proprio e quale capogruppo mandataria del -OMISSIS-. (seconda classificata nella graduatoria finale della gara de qua con il punteggio totale di 94,04 punti, di cui 74,04 per il punteggio tecnico e 20,00 per il punteggio economico), con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il 21/03/2023 e depositato in giudizio in pari data, impugna il provvedimento di aggiudicazione n. 13 del 24.01.2023, comunicato con p.e.c. del 25/01/2023, in favore dell’odierna controinteressata (prima classificata nella graduatoria finale della gara de qua con il punteggio totale di 99,016 punti, di cui 80,00 per il punteggio tecnico e 19,016 per il punteggio economico), della procedura negoziata di cui all'articolo 1, comma 2, lett. b) del D.L. 76/2020 e ss.mm. per l'acquisizione del “servizio di refezione per la scuola dell'infanzia del -OMISSIS- per gli anni scolastici 2022/2023-2023/2024-2024/2025”, attraverso il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo;
tutti i verbali di gara e dell’attività amministrativa posta in essere dalla P.A. resistente, nella parte in cui non hanno previsto l’esclusione della controinteressata;
nonché ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale.

Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia ed il subentro, quale risarcimento in forma specifica, nel contratto sottoscritto tra il Comune intimato e la Società controinteressata, ovvero – in via subordinata – il risarcimento del danno per equivalente pari ad € 17.926,50 o ad altra minore o maggiore somma che potrà essere determinata da questo le Tribunale Amministrativo Regionale anche in esercizio dei suoi poteri equitativi. La Società ricorrente chiede anche che questo Tribunale, “ qualora dovesse ravvisare nel comportamento descritto e documentato di -OMISSIS-possibili profili di rilievo penale ”, trasmetta il fascicolo alla Procura della Repubblica competente per territorio per gli eventuali seguiti.

A sostegno del ricorso deduce le seguenti censure:

I. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, V c. LETT. f) bis ;
VIOLAZIONE E/O

FALSA APPLICAZIONE DEL PUNTO E.

1 DEL DISCIPLINARE DI GARA;
ECCESSO DI POTERE: DIFETTO DI ISTRUTTORIA, CARENZA DI MOTIVAZIONE, PERPLESSITA’, INGIUSTIZIA MANIFESTA, SVIAMENTO.

II. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, V C., LETT. C BIS;
VIOLAZIONE E/O

FALSA APPLICAZIONE DEL PUNTO E.

1 DEL DISCIPLINARE DI GARA;
ECCESSO DI POTERE: DIFETTO DI ISTRUTTORIA, IRRAGIONEVOLEZZA ASSOLUTA;
SVIAMENTO.

III. VIOLAZIONE E/O

FALSA APPLICAZIONE DEL PUNTO E.

1 DEL DISCIPLINARE DI GARA;
ECCESSO DI POTERE: DIFETTO DI ISTRUTTORIA;
TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO;
CONTRADDITTORIETA’;
DISPARITA’ DI TRATTAMENTO;
IRRAGIONEVOLEZZA ASSOLUTA.

Il 31/03/2023, si è costituita in giudizio la Società controinteressata, depositando all’uopo un atto nel quale ha eccepito la irricevibilità, l’inammissibilità, l’improcedibilità e l’infondatezza nel merito del gravame, concludendo per il rigetto del ricorso ex adverso proposto, poiché irricevibile, inammissibile, improcedibile e, nel merito, infondato.

L’08/05/2023, si è costituito in giudizio il -OMISSIS-, depositando una memoria difensiva nella quale, in via pregiudiziale, ha eccepito la tardività della notifica del ricorso, “ in quanto il termine di decadenza per l’impugnazione risulta ampiamente decorso con conseguente irricevibilità ”, essendo il ricorso stato notificato all’Amministrazione resistente (solo) in data 21/03/2023 (nel mentre - si è affermato - “ Il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto – determinazione nr. 13 del 24/01/2023 - è stato comunicato alla parte ricorrente con pec del 25/01/2023. In pari data la parte ricorrente ha inoltrato richiesta di accesso agli atti della procedura. L’acquisizione delle informazioni richieste dalla parte ricorrente è stata fornita in data 20/02/2023 (pec del 20/02/2023) ”), e l’infondatezza nel merito, chiedendo di dichiarare inammissibile/improcedibile/irricevibile il ricorso con conseguente integrale rigetto in rito e, in subordine, nel merito. Nell’occasione ha allegato la relazione n. prot. 2651 del 21/03/2023 sull’offerta tecnica della controinteressata, a firma del funzionario informatico del -OMISSIS-, e la “ Relazione avvio attività di gestione erogazione buoni mensa scolastica - portale Telemoney ” di cui alla nota comunale prot. n. 3893 del 04/04/2023, a firma del R.U.P. di gara (entrambe non impugnate da parte ricorrente).

Il 29/05/2023, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale, in via preliminare, ha evidenziato che il -OMISSIS- ha prodotto in giudizio l’offerta integrale della controinteressata, e quindi il venire meno della necessità dell’attività istruttoria richiesta con l’atto introduttivo, e, nel merito, ha ribadito la fondatezza del ricorso alla stregua dell’ostensione dell’offerta integrale, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

Il 29/05/2023 anche la Società controinteressata ha depositato in atti una memoria difensiva, sostenendo che il ricorso ex adverso proposto, oltre ad essere irricevibile perché tardivo, sarebbe assolutamente infondato nel merito, concludendo per rigetto del gravame articolato dalla Società ricorrente, poiché irricevibile, inammissibile, improcedibile e, nel merito, infondato.

Il 03/06/2023, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica, nella quale ha eccepito la tardività del deposito documentale effettuato da -OMISSIS-il 29/05/2023 e ribadito la fondatezza del ricorso, sostenendo che “ Controparte ha utilizzato la descrizione di -OMISSIS-net presentando lo stesso come se fosse un altro software, cioè Telemoney ” e che “ Per contestare la veridicità di tale affermazione, -OMISSIS-avrebbe dovuto dimostrare e provare le effettive caratteristiche, l’originalità della soluzione offerta e la loro riconducibilità a Telemoney ”, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

Il 03/06/2023, anche la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria di replica, concludendo per rigetto del ricorso proposto dalla Società ricorrente, poiché irricevibile, inammissibile, improcedibile e, nel merito, infondato.

Nella pubblica udienza del 14/06/2023, dopo discussione orale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso è sicuramente infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto, potendosi anche prescindere (per ragioni di economica processuale) da ogni questione sull’eccezione di irricevibilità del gravame sollevata dalle parti resistenti (che, comunque, appare infondata, essendo stato il ricorso tempestivamente notificato il 21/03/2023, ossia nel termine di 30 giorni decorrente dall’accesso alla documentazione amministrativa/offerta tecnica effettuato il 20/02/2023, a seguito di - tempestiva - istanza di accesso agli atti del 25/01/2023, in quanto, secondo l’interpretazione fornita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 24 giugno-2 luglio 2020, n. 12 e avvallata dalla Corte Costituzionale, nella sentenza n. 204 del 28.10.2021, il dies a quo per proporre il ricorso principale - ed i motivi aggiunti - decorre dalla comunicazione dell'aggiudicazione, da intendersi comprensiva - anche - dell’esito dell’accesso agli atti di gara, esercitato tempestivamente entro i quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ex art. 76, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.).

1. - Venendo alle questioni di merito, occorre, anzitutto, premettere che, nella ricostruzione in fatto contenuta nel ricorso, parte ricorrente sostiene, in relazione all’art. 14.1 (“ Criterio di aggiudicazione ”), lettera E, del Disciplinare di gara - il quale prevede che 20 degli 80 punti inerenti all’offerta tecnica sono assegnati alle “ migliorie, innovazioni e servizi aggiuntivi ” e che, all’interno di tale categoria, massimo 5 punti (su 20) sono assegnati alle “ Proposte migliorative finalizzate al rispetto delle caratteristiche del servizio previste nel capitolato…(servizio gestione ed informatizzazione delle presenze utenza) ”, servizio per il quale le offerte tecniche della Società ricorrente e della Società controinteressata hanno ottenuto rispettivamente il punteggio di 4,80 e 5,00 punti - che « Sul punto, l’offerta tecnica di -OMISSIS-è del tutto sovrapponibile alla sua, con parti assolutamente identiche, al di là di alcune insignificanti modifiche (all. n. 11). La proposta contiene la descrizione, anche attraverso fotografie e screenshot, di un sistema informativo il nome del cui fornitore è stato oscurato dall’Amministrazione resistente per esigenze di privacy. …

L’elemento che, però, ha maggiormente incuriosito -OMISSIS- è stata l’indicazione dell’app attraverso cui il sistema avrebbe funzionato. Essa a pag. 23 dell’offerta è identificata come “COMUNICAPP”. Orbene, è lo stesso sistema – marchio registrato in regime di cui è licenziataria Appnet e di cui è esclusivista -OMISSIS- s.r.l. (all. n. 12) – che -OMISSIS- ha offerto. …

Ovviamente, si comprende solo dalla lettura della proposta del ricorrente che il sistema in realtà si chiama -OMISSIS- e si precisa che il suo proprietario esclusivo è -OMISSIS-….

Da tanto sia la ricorrente che -OMISSIS- hanno ricostruito che, evidentemente, -OMISSIS-– senza essere in alcun modo autorizzata a tanto da -OMISSIS- – ha “preso” un prodotto software che la società trentina le aveva in precedenza fornito solo ed esclusivamente per una specifica procedura di gara, lo ha grossolanamente adattato alle caratteristiche della procedura di Pimonte ed ha dichiarato il falso nel momento in cui ha affermato che quel prodotto (al quale ha illecitamente attribuito un nome di fantasia) le era stato fornito da una diversa software house. La sfortuna di -OMISSIS-è stata quella di non sapere che -OMISSIS-, in relazione alla procedura de qua, si sarebbe rifornito del software necessario alla formulazione di parte della sua offerta tecnica da -OMISSIS-. Pertanto, l’offerta della controinteressata è – a voler essere buoni – un maldestro tentativo di fornire un prodotto, di cui -OMISSIS-non ha disponibilità. ».

1.1. - Ciò premesso, parte ricorrente, con il primo motivo di gravame, lamenta che la Società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara de qua in applicazione « di quanto disposto dalla lett. f bis dell’art. 80 d. lgs. 50/16, a norma della quale è doverosa l’esclusione nel caso in cui un operatore economico “presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere” », sostenendo che « -OMISSIS-abbia presentato all’interno della sua offerta tecnica documenti contraffatti (maldestramente artefatti) ed una lunga serie di dichiarazioni non veritiere. Ed infatti nel momento in cui ha “preso” la descrizione delle funzionalità proprie unicamente del sistema -OMISSIS- e dell’applicazione Comunicapp ed ha affermato che proprio quelle stesse funzionalità le sarebbero state messe a disposizione dallo società Atrotel, ha di fatto contraffatto un prodotto oggetto di privativa» e anche che « il comportamento della controinteressata si è risolto nella proposta di fornitura di un aliud pro alio »;
con il secondo motivo di gravame, deduce, in via subordinata, « come al di là di tutto il comportamento di -OMISSIS-vada comunque inquadrato quantomeno quale violazione della lett. c bis dell’art. 80, V c. d. lgs. 50/16. Infatti, la controinteressata ha obiettivamente perpetrato il disegno di orientare in suo favore l’esito della selezione non solo attraverso l’offerta di un applicativo che non aveva a disposizione, ma anche cambiando nome del fornitore e del proprietario dell’infrastruttura »;
con il terzo motivo di gravame, in via ancora più subordinata ai due motivi su esposti, evidenzia « anche l’illegittimità dell’operato della commissione, la quale ha attribuito i 5 punti previsti per il parametro E.1 all’offerta di GLM. » e che, pertanto, « I 5 punti attribuiti al parametro E.1 dell’offerta di -OMISSIS-vanno azzerati e, contestualmente, va data anche ad esito della riparametrazione il massimo valore alla proposta di -OMISSIS- », la cui offerta, invece, ha ottenuto, in relazione al parametro in questione, 4,80 punti.

2. - Tutte le censure sono infondate.

In punto di diritto, giova, anzitutto, ricordare che l’art. 80, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, per quanto di interesse nel presente giudizio, dispone che: « le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni : …

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione»;
…

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso … documentazione o dichiarazioni non veritiere » e che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28 agosto 2020 ha chiarito che l’ambito di applicazione della lettera f- bis ) dell’art. 80, comma 5, del D.Lgs. 50/2016 (invocata in via principale da parte ricorrente) viene a restringersi « alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c) » [ora c- bis )] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel mentre « le fattispecie riconducibili nella prima previsione [art. 80, comma 5, lett. c- bis )] non consentono l’esclusione automatica dalla procedura di gara, ma impongono alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente. Al contrario, la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore (Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2020, n. 8532): in tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può essere dunque ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura (così Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2020 cit.). … Pertanto, soltanto ad una falsa dichiarazione (intesa come immutatio veri) potrebbe conseguire l’automatica esclusione dalla procedura di gara … » (Consiglio di Stato, Sezione V, 29/11/2022, n. 10504).

2.1. - Pertanto, con riferimento al primo motivo di gravame, osserva, anzitutto, il Collegio che, nella concreta fattispecie di causa, non ricorre l’invocata causa di esclusione di cui alla lettera f- bis ) dell’art. 80, comma 5, del Decreto Legislativo n. 50/2016, ove si consideri, da un lato, che l’offerta tecnica della Società controinteressata contiene l’esplicito riferimento al software offerto denominato “Telemoney” dell’azienda “-OMISSIS-” e, dall’altro lato, che l’Amministrazione resistente, al fine di “ verificare ogni utile conoscenza in ordine alla segnalazione formulata dalla società -OMISSIS- ”, con comunicazione del 23/02/2023, in ordine ai fatti di causa, ha dapprima acquisito apposita relazione n. prot. 2651 del 21/03/2023 sull’offerta tecnica della controinteressata, a firma del funzionario informatico del -OMISSIS-, il quale ha accertato che « L'offerta formulata dall'operatore -OMISSIS-ristorazione è identificata nella soluzione in cloud Telemoney della s-OMISSIS-. Tale piattaforma software, è utilizzata per la prenotazione dei pasti e la gestione elettronica del servizio di mensa scolastica, eliminando ticket o badge e l'utilizzo di documenti cartacei. Il software Telemoney è disponibile anche su dispositivi smartphone (Android/iOS) mediante apposita applicazione », che « La esposizione del software, in alcune parti, risulta descritta in maniera accomunata alla descrizione, facilmente sovrapponibile, a quella formulata dall'altro concorrente, -OMISSIS- Soc. Coop che, invece, ha offerto il diverso software denominato -OMISSIS-.Net che è fornito dalla società -OMISSIS-. » e che « I diversi software, proposti da entrambi i concorrenti, hanno funzionalità simili non identificabili in un unico codice e concezione »;
poi, nella riunione tenutasi presso la sede municipale, in data 27/04/2023, tra i rappresentanti dell’A.C. resistente e il responsabile commerciale della Società -OMISSIS- (incaricato dalla Società controinteressata per l'avvio delle procedure di attivazione del software di gestione informatizzata per l'erogazione dei buoni mensa scolastici attraverso l'uso del portale e dell'app Telemoney), ha verificato - in concreto - che « La demo installata relativa al software denominato Telemoney risulta corrispondente al contenuto dell'offerta tecnica presentata dalla ditta -OMISSIS-in sede di gara » (come risulta da apposita nota comunale prot. n. 3893 del 04/04/2023, recante in oggetto “ Relazione avvio attività di gestione erogazione buoni mensa scolastica - portale Telemoney ”), restando pertanto confermato quanto già dichiarato, in sede procedimentale, al -OMISSIS- dalla Società controinteressata, con comunicazione del 20/03/2023 (a riscontro della richiesta di chiarimenti trasmessa con nota comunale prot. n. 2327 del 10/03/2023), che « Il Criterio E.1 dell’offerta tecnica reca descrizione delle caratteristiche e delle opzioni di utilizzo che connotano il sistema Telemoney di -OMISSIS-;
le immagini a margine hanno valore meramente esemplificativo. In particolare, il sistema informatizzato Telemoney comprende vari servizi, tra cui l’installazione dell’App per smartphone denominata “Telemoney” a cui possono accedere gli utenti iscritti ai fini di visualizzare i crediti, presenze, menù scolastico ecc... », e che « L’erronea indicazione della denominazione della app di servizio al sistema informatizzato (Comunicapp in luogo di Telemoney) è stata causata da mero errore materiale (refuso) poiché la scrivente se ne è in precedenza avvalsa in occasione di offerte redatte per altri enti »;
sicché non è vero che la Società controinteressata abbia “ illecitamente attribuito un nome di fantasia ” al prodotto offerto in gara, né “ che ha dichiarato il falso nel momento in cui ha affermato che quel prodotto le era stato fornito da una diversa software house ”, risultando nei fatti che il software Telemoney offerto in gara dalla Società controinteressata esiste e che lo stesso è un software di proprietà della società -OMISSIS-.

Né avvalora la tesi di parte ricorrente il deposito in atti, dalla stessa effettuato in data 24/05/2023, di due documenti (denominati “ brochure Telemoney modalità disdetta telefonica ” e “ specifica Telemoney modalità disdetta telefonica ”), al fine di dimostrare la non corrispondenza tra il contenuto dell’offerta presentata dalla controinteressata in sede di gara ed il software Telemoney, poiché, mentre, nella prima, la Società ricorrente ha dichiarato che il genitore che intende disdire la prenotazione del pasto può farlo anche via telefono con risponditore automatico con voce guida, dai nuovi documenti versati in atti risulterebbe che il sistema Telemoney (a differenza di quello offerto dalla Società ricorrente dotato della funzionalità di cui sopra) avrebbe un semplice squillo come modalità di conferma della disdetta, sicché (in tesi) “ -OMISSIS-ha proposto almeno una funzionalità di cui non è a disposizione ” e lo stesso discorso varrebbe (sempre in tesi di parte ricorrente) per “Comunicapp”, ossia la app di servizio al software offerto in gara, indicata nell’offerta della Società controinteressata, benchè oggetto di privativa in favore della Società ricorrente.

Osserva, però, il Collegio che, quanto al deposito effettuato da parte ricorrente in data 24/05/2023, la Società controinteressata, da un lato, ha efficacemente evidenziato e documentato che lo stesso riguarda due files ri-denominati (come sopra indicato) dalla Società ricorrente, ma, in realtà, originariamente denominati “ Telemoney per genitori disdetta 2019/2020 ” e “ Note_Telemoney_sempre prenotati_con pagamento ” (rispettivamente creati nel 2019 e nel 2018) “ che sono riferiti all’anno scolastico 2019-2020 i quali non sono conformi alle attuali funzionalità della piattaforma Telemoney ” e, dall’altro lato, a conferma di ciò, ha depositato, in allegato alla sua memoria difensiva ex art. 73 c.p.a. del 29/05/2023, una dichiarazione in tal senso dell’Amministratore Unico di -OMISSIS- del 26/05/2023, che non può ritenersi tardivamente depositata sia perché funzionale alla difesa avverso il suddetto deposito documentale del 24/05/2023 e sia perché si tratta di una nuova dichiarazione, che, pertanto, non poteva essere prodotta in giudizio nel termine dei 20 giorni liberi dall’udienza di merito.

Quanto, invece, all’indicazione, nella offerta tecnica della controinteressata, della denominazione della app di servizio al sistema offerto in gara (Telemoney) come “Comunicapp”, la Società ricorrente ha evidenziato, sia in sede procedimentale che nel presente giudizio, che “ L’erronea indicazione della denominazione della app di servizio al sistema informatizzato (Comunicapp in luogo di Telemoney) è stata causata da mero errore materiale (refuso) poiché la scrivente se ne è in precedenza avvalsa in occasione di offerte redatte per altri enti » e tale giustificazione è in linea sia con quanto risulta dalla relazione comunale sull’offerta tecnica, n. prot. 2651 del 21/03/2023, secondo cui « Il software Telemoney è disponibile anche su dispositivi smartphone (Android/iOS) mediante apposita applicazione », sia con quanto risulta dagli stessi documenti depositati da parte ricorrente in data 24/05/2023, nei quali - effettivamente - è indicata come app di servizio al sistema on-line per la gestione del servizio di mensa scolastica TELEMONEY (offerto in gara dalla Società controinteressata) “L’APP TELEMONEY” (e non Comunicapp), scaricabile dal Play Store di Google e Apple Store.

Osserva, quindi, il Collegio che, nelle sue doglianze, la Società ricorrente - a ben vedere - sovrappone il piano della realtà fattuale, rispetto al quale i due software Telmoney e -OMISSIS-net sono entrambi esistenti e diversi, sia pure avendo funzionalità simili (“ I diversi software, proposti da entrambi i concorrenti, hanno funzionalità simili non identificabili in un unico codice e concezione ”, si legge nella sopra menzionata relazione comunale sull’offerta tecnica, n. prot. 2651 del 21/03/2023, non contestata da parte ricorrente) al piano della descrizione/illustrazione del prodotto offerto dalla Società controinteressata, che è, in alcune parti, facilmente sovrapponibile alla descrizione/illustrazione del prodotto offerto dalla Società ricorrente (“ La esposizione del software, in alcune parti, risulta descritta in maniera accomunata alla descrizione, facilmente sovrapponibile, a quella formulata dall'altro concorrente, -OMISSIS- Soc. Coop che, invece, ha offerto il diverso software denominato -OMISSIS-.Net ”, si legge sempre nella suddetta relazione tecnica).

In particolare, a tale proposito, parte ricorrente, sia nella memoria difensiva ex art. 73 c.p.a. depositata il 29/05/2023 che nella memoria di replica depositata il 03/06/2023, per corroborare le formulate censure di (asserita) falsità documentale e di aliud pro alio, evidenzia che “A pag. 22 dell’offerta di -OMISSIS-vi è una schermata dell’applicativo -OMISSIS-net (essa è riportata in modo identico a pag. 28 della proposta de -OMISSIS-). Tuttavia, in modo tanto posticcio quanto grossolano, la controinteressata ha modificato l’intestazione della pagina web ed ha sostituito alla scritta -OMISSIS-net quella Telemoney”.

A confutazione delle predette censure di (asserita) falsità documentale e di aliud pro alio , basti anche qui osservare che la asserita modifica della schermata dell’applicativo -OMISSIS-net con il nome del software Telemoney o l’asserito utilizzo di altre immagini/ screenshot dell’applicativo -OMISSIS-net a illustrazione del software Telemoney, non integrano la falsità dichiarativa di cui alla lettera f- bis ) dell’art. 80, comma 5, del Decreto Legislativo n. 50/2016 (“ che è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso ””), poiché - in disparte il fatto che “ le immagini utilizzate nell’offerta hanno valore meramente esemplificativo (esse infatti sono ampiamente utilizzate nel web…) ”, secondo quanto allegato dalla Società controinteressata nella replica del 03/06/2023 - attengono al piano (non della realtà fattuale ma) della descrizione/illustrazione del prodotto, rispetto al quale, semmai, può assumere astrattamente rilievo l’art. 2598 cod. civ., che appresta tutela avverso gli “atti di concorrenza sleale” (estranei, però, all’oggetto del presente giudizio e, comunque, soggetti alla giurisdizione dell’A.G.O.).

2.2. - Alla luce di tutto quanto osservato nel precedente paragrafo, deve essere disatteso anche il secondo motivo di gravame, incentrato sulla (asserita) violazione della lett. c bis ) dell’art. 80, comma 5, del D. Lgs. 50/2016, non risultando provata l’asserzione di parte ricorrente secondo cui la Società controinteressata “ ha obiettivamente perpetrato il disegno di orientare in suo favore l’esito della selezione non solo attraverso l’offerta di un applicativo che non aveva a disposizione, ma anche cambiando nome del fornitore e del proprietario dell’infrastruttura ”, ma risultando, invece, che la Società controinteressata ha offerto in gara il software Telemoney di proprietà della società -OMISSIS- (che è diverso dal software -OMISSIS-net di proprietà di -OMISSIS- S.r.l. offerto in gara dalla Società ricorrente).

In ogni caso, poi, a seguito della sopra citata Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 28 agosto 2020, “ il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ” è considerato quale “ grave illecito professionale ” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell’operatore economico;
sicché in dette ipotesi è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c), ed ora articolate nelle lettere c- bis ), c- ter ) e c- quater ), per le quali non è consentita una automatica espulsione dalla gara (Consiglio di Stato, Sezione V, 29/11/2022, n. 10504, cit.;
nello stesso senso, Consiglio di Stato, Sezione III, 8/03/2022, n. 1977) e, nel caso di specie, nel contesto di questa valutazione (discrezionale), l'Amministrazione Comunale resistente, dopo aver acquisito i necessari chiarimenti della Società controinteressata e un’apposita relazione tecnica del funzionario informatico del medesimo Comune, ha, in concreto, stabilito che “ La demo installata relativa al software denominato Telemoney risulta corrispondente al contenuto dell'offerta tecnica presentata dalla ditta -OMISSIS-in sede di gara » (si veda la nota comunale prot. n. 3893 del 04/04/2023, a firma del R.U.P. di gara, rimasta, peraltro, inoppugnata), evidentemente, anche ritenendo (nell’ambito di un giudizio discrezionale di sua esclusiva spettanza) che il comportamento tenuto dalla Società controinteressata non avesse inciso in senso negativo sulla integrità e sull’affidabilità della stessa.

2.3. - Anche il terzo motivo di gravame, con il quale parte ricorrente contesta il punteggio attribuito dalla Commissione giudicatrice, per il parametro E.1, all’offerta tecnica della Società controinteressata, ed anche a essa stessa, (perché: «a . -OMISSIS-non è in possesso del prodotto fornito;
b. la stessa ha falsificato nella sua proposta le caratteristiche del software -OMISSIS- e di Comunicapp, riferendole anche da un punto di vista grafico ad un altro applicativo informatico;
c. la commissione non si è avveduta che i prodotti offerti da -OMISSIS-e -OMISSIS- erano del tutto identici, con la differenza che la prima aveva falsamente attribuito ad un’altra software house la paternità dell’applicativo con una serie (non riuscita) di alterazioni (cfr. offerta ricorrente pag. 27-30). A prescindere da questi tre elementi, va evidenziato come sia del tutto irragionevole che le due offerte (graficamente e testualmente pressoché identiche e riferibili comunque al medesimo prodotto) abbiano ottenuto una valutazione differente ») non è condivisibile, sia alla stregua di tutto quanto sopra detto in relazione ai precedenti motivi di gravame, sia perché impinge inammissibilmente nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali riservate all’Amministrazione aggiudicatrice, senza riuscire a dimostrarne la manifesta erroneità, illogicità o irragionevolezza.

Infatti, secondo la giurisprudenza prevalente e condivisibile, “ la valutazione delle offerte (…) nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655)” ( ex multis , Consiglio di Stato, Sezione V, 14/05/2018, n. 2853).

Ebbene, nella fattispecie in esame, non si ravvisano aspetti di manifesta irragionevolezza nella decisione assunta dalla Commissione giudicatrice nell’ambito della discrezionalità tecnica che le compete in materia, anche ove si consideri, da un lato, che l’Amministrazione resistente ha poi accertato, con apposta relazione del tecnico comunale, n. prot. 2651 del 21/03/2023, che « I diversi software, proposti da entrambi i concorrenti, hanno funzionalità simili non identificabili in un unico codice e concezione» e che « La demo installata relativa al software denominato Telemoney risulta corrispondente al contenuto dell'offerta tecnica presentata dalla ditta -OMISSIS-in sede di gara » (come risulta dalla “Relazione avvio attività di gestione erogazione buoni mensa scolastica - portale Telemoney” del R.U.P di gara del 04/04/2023) e, dall’altro lato, che lo scarto tra il punteggio attribuito alla offerta tecnica dei due operatori economici in relazione al criterio in questione è di solo 0,20 punti.

3. - Per tutto quanto sopra illustrato, il ricorso deve, pertanto, essere respinto (incluse le domande di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more stipulato, di subentro e di risarcimento per equivalente, stante l’acclarata insussistenza dell’illegittimità dell’azione amministrativa).

4. - Le spese processuali, ex artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c., seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore del -OMISSIS- e della Società controinteressata, con distrazione in favore dei difensori di quest’ultima Avv. C M e Avv. R M, che ne hanno chiesto l’attribuzione.