TAR Catania, sez. III, sentenza 2021-01-18, n. 202100160

Pubblicato il 18/01/2021

N. 00160/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01446/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1446 del 2020, proposto da
I L, rappresentato e difeso dall'avvocato P C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Assemblea Territoriale Idrica - Ambito Ottimale Catania 2, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato R M T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Regione Sicilia, F T, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

a) della determinazione del Presidente dell’Assemblea Territoriale Idrica di Catania n. 3 del 14 settembre 2020 avente ad oggetto “affidamento dell’incarico legale per consulenza stragiudiziale finalizzata alla redazione della relazione ex art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2021 e alla redazione di un parere legale ‘pro veritate’ sulla possibilità di salvaguardare in via temporanea alcune delle gestoni esistenti”, con la quale è stato individuato l’avvocato professore F T quale affidatario dell’incarico;
b) della deliberazione del Commissario Straordinario e Liquidatore del Consorzio ATO n 18 del 15 settembre 2020, avente ad oggetto “affidamento dell’incarico legale per consulenza stragiudiziale finalizzata alla redazione della relazione ex art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2021 e alla redazione di un parere legale ‘pro veritate’ sulla possibilità di salvaguardare in via temporanea alcune delle gestoni esistenti”, con la quale è stato affidato l’incarico di consulenza alla luce della determina n. 14/2020 dell’ATI di Catania;
c) dell’avviso per indagine di mercato finalizzata all’individuazione di un professionista o di un raggruppamento temporaneo di professionisti con esperienza in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica, con particolare riferimento al servizio idrico integrato, e affidamenti “in house” cui conferire l’incarico di assistenza stragiudiziale finalizzata alla redazione della relazione ex art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2012 e alla redazione di un parere legale “pro veritate” sulla possibilità di salvaguardare in via temporanea alcune delle gestioni esistenti”;
d) del disciplinare di gara allegato all’avviso;
e) dell’avviso pubblicato in data 28 luglio 2020 sulla pagina web dell’ATI di Catania.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Assemblea Territoriale Idrica - Ambito Ottimale Catania 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 13 gennaio 2021 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato: a) la determinazione del Presidente dell’Assemblea Territoriale Idrica di Catania n. 3 del 14 settembre 2020 avente ad oggetto “affidamento dell’incarico legale per consulenza stragiudiziale finalizzata alla redazione della relazione ex art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2021 e alla redazione di un parere legale ‘pro veritate’ sulla possibilità di salvaguardare in via temporanea alcune delle gestoni esistenti”, con la quale è stato individuato l’avvocato professore F T quale affidatario dell’incarico;
b) la deliberazione del Commissario Straordinario e Liquidatore del Consorzio ATO n 18 del 15 settembre 2020, avente ad oggetto “affidamento dell’incarico legale per consulenza stragiudiziale finalizzata alla redazione della relazione ex art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2021 e alla redazione di un parere legale ‘pro veritate’ sulla possibilità di salvaguardare in via temporanea alcune delle gestoni esistenti”, con la quale è stato affidato l’incarico di consulenza alla luce della determina n. 14/2020 dell’ATI di Catania;
c) l’avviso per indagine di mercato finalizzata all’individuazione di un professionista o di un raggruppamento temporaneo di professionisti con esperienza in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica, con particolare riferimento al servizio idrico integrato, e affidamenti “in house” cui conferire l’incarico di assistenza stragiudiziale finalizzata alla redazione della relazione ex art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2012 e alla redazione di un parere legale “pro veritate” sulla possibilità di salvaguardare in via temporanea alcune delle gestioni esistenti”;
d) il disciplinare di gara allegato all’avviso;
e) l’avviso pubblicato in data 28 luglio 2020 sulla pagina web dell’ATI di Catania.

La questione in esame, come risulta dall’indicazione degli atti impugnati, riguarda l’affidamento di due specifici incarichi di assistenza stragiudiziale a professionisti con esperienza nella materia dei servizi pubblici locali ai fini della redazione, in particolare, della relazione richiesta dall’art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2012 per l’affidamento dei servizi pubblici locali e di un parere “pro veritate” sulle possibilità di mantenere alcune delle attuali forme di gestione di tali servizi.

L’incarico è stato affidato all’avvocato e professore F T.

Il corrispettivo complessivamente riconosciuto ai professionisti affidatari per l’attività di consulenza è stato fissato, nel massimo, in € 15.849,00, oltre IVA, spese generali e cassa di previdenza.

Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) l’avviso e il disciplinare sono totalmente privi dell’indicazione dei criteri di scelta dell’affidatario del servizio, limitandosi ad elencare i requisiti previsti a pena di esclusione e a richiedere la presentazione di una serie di documenti;
b) sebbene le disposizioni del codice degli appalti non siano direttamente applicabili alla procedura in esame, i principi in esse contenuti - con particolare riferimento alla parità di trattamento, alla trasparenza, alla proporzionalità e alla pubblicità - conservano un carattere precettivo anche per la gara in questione in virtù dell’art. 4 del codice stesso;
c) l’avviso contempla lo svolgimento di due attività (relazione ex art. 34, comma 20, della legge n. 179/2012 e parere legale “pro veritate”), mentre il disciplinare contempla, in effetti, ben cinque attività;
d) nonostante la complessità e la peculiarità delle diverse attività, è stata prevista un’unica voce a titolo di compenso, senza nemmeno motivare in ordine al carattere “indeterminato” del valore dell’assistenza;
e) ciò contrasta con quanto previsto in generale dall’art. 65 del regio decreto n. 827/1924, il quale stabilisce espressamente che “l’avviso d’asta deve indicare… i prezzi parziali o totali, secondo la natura dell’oggetto”;
f) tutto ciò grava sui professionisti interessati a partecipare alla procedura, per i quali diviene impossibile formulare un’offerta adeguata, non potendo equilibrare i costi della propria attività;
g) quanto al riferimento al decreto ministeriale n. 55/2014, non è stata resa alcune motivazione in ordine all’indeterminatezza del valore sotteso alla consulenza prestata, nonostante l’attività elencata dal disciplinare sia suscettibile di una valutazione economica certa;
h) la decisione assunta dall’Amministrazione è priva di motivazione quanto alla comparazione tra le offerte ricevute e non contiene una graduatoria - sicché il ricorrente, ad esempio, ignora la propria collocazione in graduatoria e le ragioni della preferenza accordata all’offerta del controinteressato - né alcuna informazione circa le ragioni della scelta operata;
i) l’Amministrazione ricercava due distinte competenze, una legale ed una per una valutazione di natura economica;
l) il controinteressato è certamente un eminente giurista, ma è sfornito di specifiche competenze quanto alla prestazione relativa alla valutazione economica da effettuarsi.

L’Amministrazione, costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto del gravame, osservando, in sintesi, quanto segue: a) per le ragioni indicate nella memoria di costituzione, l’Assemblea Territoriale Idrica, Ambito Territoriale Ottimale Catania 2, è stata costretta ad accelerare l’adozione delle decisioni relative alle modalità di gestione del servizio idrico integrato e ha, quindi, deliberato per l’affidamento “in house”;
c) al fine di procedere all’affidamento del servizio è necessario adempiere alle prescrizioni di cui all’articolo 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2012 (e redigere, perciò, la relazione ivi contemplata);
d) l’Amministrazione ha dovuto anche risolvere un ulteriore problema, essendo in corso un contenzioso con il precedente affidatario del servizio, cosicché, al fine di valutare l’ipotesi di continuare a salvaguardare le gestioni attualmente affidate al precedente gestore, ha ritenuto necessario acquisire un parere legale da richiedere allo stesso professionista investito dell’incarico di redigere la relazione di cui al citato art. 34;
c) in ultimo, l’Amministrazione ha dovuto affrontare il problema di salvaguardare, nelle more dell’espletamento delle procedure di affidamento “in house”, le gestioni del servizio affidate ai privati ai sensi del Testo Unico sulle Acque Pubbliche e anche in relazione a tale questione è insorta la necessità di acquisire un parere legare da parte del medesimo soggetto che avrebbe dovuto redigere la relazione ex art. 34;
d) è stato, quindi, pubblicato un avviso per una semplice manifestazione d’interesse al conferimento di un singolo incarico legale extragiudiziale (in altre parole, non è stata indetta alcuna gara d’appalto di servizi, atteso che non si è trattato di scegliere fra più offerte col criterio di cui all’art 95 del codice degli appalti, né di applicare esclusivamente il prezzo più basso, né di giudicare le manifestazioni d’interesse sulla base di criteri particolari);
e) si è deciso di far riferimento al curriculum degli offerenti quale elemento principale di valutazione del loro “background” professionale, unitamente alle precedenti esperienze nel settore dei servizi pubblici e del servizio idrico integrato in particolare;
f) il prezzo offerto è stato l’ulteriore elemento di valutazione delle manifestazioni d’interesse;
g) l’oggetto della prestazione non si prestava a giudizi di “merito”, venendo in rilievo, essenzialmente, una questione di mera tecnica di argomentazione giuridica;
h) occorre, quindi, considerare che: - la procedura è stata espressamente qualificata come manifestazione d’interesse;
- l’incarico da affidare era singolo - non seriale - e non comportava assunzione di rischio economico, né necessità di organizzazione aziendale;
- l’incarico era funzionale all’esercizio di funzioni pubbliche afferenti un servizio essenziale ed è stato previsto per la redazione di atti e pareri utili in previsione di eventuali contenziosi;
- i criteri di selezione sono stati espressamente individuati nel curriculum e nel prezzo della manifestazione d’interesse;
i) la disciplina da applicare, a tutto voler concedere, è quella prevista dall’art. 17, comma 1, del codice degli appalti: l’incarico, infatti, può rientrare, alternativamente, nell’ambito della “consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1, o, qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’art. 1 della legge n. 31/1982, e successive modificazioni”, ovvero fra “altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri”;
l) da quanto esposto discende che alla procedura avviata doveva essere applicato soltanto l’art. 4 del codice dei contratti pubblici e, quindi, i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità;
m) come risulta dalla Linee Guida dell’ANAC: - l’economicità è salvaguardata dall’applicazione delle tariffe previste dal decreto ministeriale n. 55/2014;
- l’imparzialità richiede una valutazione equa e imparziale dei concorrenti;
- la parità di trattamento è salvaguardata se tutti i concorrenti hanno accesso allo stesso volume di informazioni e se i criteri di selezione non sono discriminatori;
- la trasparenza è salvaguardata allorché “la consistenza della motivazione delle scelte compiute dall’Amministrazione” è “correlata al valore e all’importanza del contratto”;
- la proporzionalità impone di formulare requisiti di partecipazione proporzionali all’oggetto e al valore del contratto;
n) applicando i menzionati criteri al caso in esame, i motivi di gravame appaiono infondati;
o) il ricorrente, tra l'altro, non ha mai prodotto il proprio curriculum;
p) il curriculum dell’aggiudicatario si caratterizza per un elevatissimo profilo e per un’esperienza omogenea pertinente all’incarico da espletare;
q) anche per ciò che concerne l’offerta economica, quella dell’aggiudicatario risulta sensibilmente più ridotta di quella del ricorrente;
r) la “lex specialis” non ha imposto alcuna competenza economica per i candidati, limitandosi a consentire la partecipazione alla procedura a professionisti dotati di adeguato curriculum;
s) l’espletamento dell’incarico non richiedeva particolari competenze economiche, tanto è vero che i tutti i partecipanti alla procedura sono giuristi.

Con memoria in data 29 dicembre 2020 il ricorrente ha ribadito e ulteriormente articolato le proprie difese, anche alla luce delle deduzioni avversarie.

In data odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

A giudizio del Collegio il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate.

Avuto riguardo al contenuto della prestazione richiesta, appaiono idonei criteri di scelta quelli relativi alla valutazione congiunta del curriculum e della “offerta economica”, nel senso che, evidentemente, l’Amministrazione, alla luce di ciò che risulta dal complessivo tenore della disciplina di gara, avrebbe indirizzato la propria scelta in favore del soggetto che avesse presentato la più adeguata combinazione fra miglior curriculum e migliore “offerta economica”.

Occorre precisare al riguardo che i criteri di scelta non devono essere esplicitati attraverso formule sacramentali, potendo essi ricavarsi in modo implicito, ma inequivocabile, dal tenore complessivo della disciplina di gara, come, appunto, nel caso di specie, atteso che risulta immediatamente percepibile che l’Amministrazione avrebbe ovviamente privilegiato i curricula che attestassero un più qualificato “background” professionale, con particolare riferimento a precedenti esperienze nel settore dei servizi pubblici e del servizio idrico integrato, ed il prezzo offerto, procedendo, poi, a un apprezzamento combinato di tali due elementi.

Come, poi, indicato dal ricorrente, l’avviso prevede, effettivamente, lo svolgimento di due attività: a) la redazione della relazione di cui all’art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2012;
b) la redazione di una parere legale ‘pro veritate’ sulla possibilità di salvaguardare in via temporanea alcune delle gestioni esistenti.

Nel disciplinare, invece, si distinguono cinque diverse attività: a) la predisposizione della relazione prevista di cui all’art. 34, comma 20, del decreto legge n. 179/2012;
b) la valutazione richiesta dall’art. 192, comma 2, del codice degli appalti per gli affidamenti “in house”;
c) la definizione, ai sensi dell’art.