TAR Catania, sez. IV, sentenza 2016-03-31, n. 201600910

N. 00910/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00138/2015 REG.RIC.

N. 03189/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 138 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R M G, I S, V M R rappresentate e difese dagli avv.ti S C, S M e Q L, con domicilio eletto presso l’avv. S M in Catania, Via Musumeci, 171;

contro

Assessorato Regionale per la Salute, Assessorato Regionale per la Salute - Dipartimento Pianificazione Strategica, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

ASP di Catania;

Ordine dei Farmacisti di Catania;

nei confronti di

D P, E Z, Nunzia Zillitto, rappresentati e difesi dagli avv.ti Andrea Scuderi e Rosario Calanni Fraccono, con domicilio eletto presso il primo in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

L G, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Politi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, viale XX Settembre 45;

D B, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio B, Vincenzo Gueli, con domicilio eletto presso Vincenzo Gueli in Catania, Via S.Pietro, 37;

sul ricorso numero di registro generale 3189 del 2014, proposto da:
L G, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Politi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, viale XX Settembre 45;

contro

Assessorato Regionale della Salute della Regione Sicilia, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

Comune di Mascalucia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Vittorio, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, Via Milano 6;

Comune di San Giovanni La Punta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Buscemi, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Catania, Piazza A. Lincoln, 19;

nei confronti di

D B, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Gueli e Vittorio B, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Catania, Via S. Pietro, 37;

D P, rappresentata e difesa dall'avv. Rosario Calanni Fraccono, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

E Z, rappresentata e difesa dall'avv. Alessandra Vindigni, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

Nunzia Zillitto, rappresentato e difeso dall'avv. Emiliano Luca, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

tutti ricorrenti incidentali.

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 138 del 2015:

ricorso principale:

-del decreto del 30-10-2014 del Dirigente Generale del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica, recante ad oggetto "Decadenza dalla titolarità della farmacia VI sede del Comune di Belpasso;

-del decreto del 30-10-2014 del Dirigente Generale del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica, recante ad oggetto "Decadenza dalla titolarità della farmacia VII sede del Comune di Mascalucia;

-del decreto del 30-10-2014 del Dirigente Generale del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica, recante ad oggetto "Decadenza dalla titolarità della farmacia VI sede del Comune di S. Giovanni La Punta;

-del decreto del 30-10-2014 del Dirigente Generale del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica, recante ad oggetto "Decadenza dalla titolarità della farmacia VI sede del Comune di Santa Maria di Licodia;

tutti pubblicati sulla G.U. della Regione Siciliana, parte I, n. 48, pagine 60,61 e 62, nella parte in cui è prescritto che "l'assegnazione della titolarità della farmacia vacante sarà disposta ai sensi dell'art. 2 della legge n. 389 del 28 ottobre 1999;

-nonché di ogni altro atto e/o provvedimento consequenziale o comunque connesso, con il quale sia stato disposto l'interpello e/o l'assegnazione di una o di più d'una delle suddette sedi dichiarate vacanti a farmacisti collocati nella graduatoria del concorso farmaceutico per l'assegnazione delle sedi di nuova istituzione e/o vacanti nella Provincia di Catania, approvata con DDG n. 02216/11 del 9-11-2011.

ricorso per motivi aggiunti:

- del Decreto 12 gennaio 2014 del Dirigente Generale del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica recante ad oggetto “Assegnazione della VI sede farmaceutica urbana del Comune di Belpasso” in favore della dott.sa E Z;

- del Decreto 12 gennaio 2014 del Dirigente Generale del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica recante ad oggetto “Assegnazione della VI sede farmaceutica urbana del Comune di San Giovanni La Punta” in favore del dott. D B;

- del Decreto 12 gennaio 2014 del Dirigente Generale del Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica recante ad oggetto “Assegnazione della VII sede farmaceutica urbana del Comune di Mascalucia in favore della dott.sa Nunzia Zillitto, tutti pubblicati sulla GURS – Serie Speciale concorsi n. 2 del 30-1-2015, da pag. 18 a pag. 20 (doc. n. 5, la numerazione segue quella del fascicolo in atti);

- nonché del Decreto Dirigenziale di data e contenuti a oggi ancora sconosciuti, con il quale sia stata assegnata la II sede farmaceutica del Comune di Santa Maria di Licodia e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o successivo, consequenziale o comunque connesso ai suddetti decreti dirigenziali, sebbene oggi ignoto alle ricorrenti, relativo all’illegittima assegnazione delle suddette quattro sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella provincia di Catania mediante scorrimento della graduatoria concorsuale approvata con DDG n. 02216/11 del 9.11.2011

quanto al ricorso n. 3189 del 2014:

ricorso principale

del provvedimento innominato di esclusione dalla nuova procedura d’interpello dei candidati idonei per l’assegnazione di sede nel conferimento di sedi farmaceutiche vacanti della Regione, comunicato in forma epistolare dal ridetto Assessorato - Dipartimento Regionale per la Pianificazione Strategica - Servizio 7 Farmaceutica con nota Prot. n. 86757 del 12.11.2014, pervenuta il 4 dicembre 2014;

dell’intero procedimento finalizzato alla esclusione del ricorrente come inteso dall’Assessorato e di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso e consequenziale seppure non noto al ricorrente.

ricorso per motivi aggiunti

- dei coevi Decreti del Dirigente Generale del 12.01.2015, numeri 23, 24, 25, 26, coi quali sono state assegnate le sedi farmaceutiche vacanti nella Provincia di Catania agli idonei al concorso di cui alla graduatoria di merito pubblicata nella GURS n. 15 del 25.11.2011 ed è altresì stato fatto obbligo alle competenti Aziende Sanitarie Provinciali di adottare i provvedimento di riconoscimento della titolarità;

- delle note d’interpello Serv. 7: prot. n. 87804 del 17/11/2014, prot. n. 87839 del 17/11/2014, prot. n. 87769 del 17/11/2014 e prot. n. 87804 del 17/11/2014, con le quali è stato richiesto ai quattro controinteressati di esprimere formale accettazione delle sedi farmaceutiche resesi vacanti, secondo l’ordine di preferenza;

di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e connesso, seppure non noto al ricorrente.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio nel ricorso n. 138/15 dell’Assessorato Regionale per la Salute, dell’Assessorato Regionale per la Salute - Dipartimento Pianificazione Strategica, di D P, di L G, di E Z, di D B e di Nunzia Zillitto;

Visti gli atti di costituzione in giudizio nel ricorso n. 3189/14

dell’Assessorato Regionale della Salute della Regione Sicilia, del Comune di Mascalucia e del Comune di San Giovanni La Punta;

Visto gli atti di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto da D P, E Z, Nunzia Zillitto, D B;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il dott. P M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ricorso n. 138.15.

Ricorso principale.

Le ricorrenti sono farmaciste regolarmente iscritte all’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Catania.

Da molti anni esercitano la professione quali collaboratrici nella farmacia altrui e, quindi, aspirano al conseguimento di una propria sede farmaceutica, mediante la partecipazione a un pubblico concorso.

Nella Regione Siciliana, l’ultimo concorso ordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche vacanti e/o di nuova istituzione, disponibili al privato esercizio nella Provincia di Catania, sarebbe stato bandito quasi 15 anni fa, con il Decreto Assessoriale n. 32220 del 27.6.2000, con oggetto le seguenti farmacie: Aci Castello V sede, Aci Catena V e VI sede, Acireale XIII sede, Aci Sant’Antonio II, III e IV sede, Palagonia IV sede, Pedara II sede, San Giovanni La Punta IV e V sede, Tre Castagni II sede, Tremestieri Etneo IV e V sede.

La graduatoria concorsuale è stata approvata con DDG del Dipartimento Pianificazione Strategica n. 02216/2011 di data 9.11.2011 e, per quanto consta alle ricorrenti, la procedura di assegnazione delle sedi farmaceutiche oggetto del bando sarebbe ormai da tempo definitivamente conclusa.

Più di recente, con DDG n. 2782/12 del 24.12.2012, pubblicato sulla GURS, Serie Speciale Concorsi, n. 1 di data 11.1.2013, è stato bandito il concorso straordinario per soli titoli diretto al conferimento di 222 sedi farmaceutiche in tutta la Regione Siciliana, in attuazione di quanto previsto all’art. 11, comma 3, del Decreto Legge 24.1.2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla legge 24.3.2012 n. 27.

Diversamente dal concorso ordinario, tale concorso straordinario in itinere si caratterizza quale procedura singolare, se non eccezionale, riservata e per soli titoli (non sarebbe prevista alcuna prova concorsuale) e la partecipazione sarebbe stata prevista anche “per la gestione associata della farmacia”, consentendo cioè a due o più concorrenti di presentare una domanda di partecipazione congiunta e di sommare il punteggio dei propri titoli.

La graduatoria del suddetto concorso straordinario non sarebbe ancora stata adottata perché, a quanto risulterebbe, sarebbe ancora in corso la procedura di valutazione e di verifica dei titoli di migliaia di concorrenti.

Con i provvedimenti oggetto della presente impugnativa, tutti adottati in data 30.10.2014 e pubblicati sulla GURS del 14.11.2014, il Dirigente Generale del Dipartimento Regionale Pianificazione Strategica ha dichiarato la decadenza dei comuni di Belpasso, Mascalucia, San Giovanni La Punta e Santa Maria di Licodia dalla titolarità delle sedi farmaceutiche assunte in prelazione negli anni precedenti e, tuttavia, mai entrate in esercizio (cfr. art. 1 dei suddetti decreti).

Per conseguenza, in forza dell’art. 2 dei medesimi decreti, sono state dichiarate vacanti le seguenti sedi già in titolarità comunale: la sesta sede farmaceutica del Comune di Belpasso, la settima sede farmaceutica del Comune di Mascalucia, la sesta sede farmaceutica del Comune di San Giovanni La Punta e la seconda sede farmaceutica del Comune di Santa Maria di Licodia.

Precisano le ricorrenti che nulla hanno da osservare sulla dichiarazione di decadenza dalla titolarità delle suddette sedi dei quattro Comuni e sulla conseguente dichiarazione di vacanza delle medesime sedi.

Si dolgono, però, di quanto stabilito all’art. 3 dei suddetti decreti, secondo il quale “l’assegnazione della titolarità della farmacia vacante sarà disposta ai sensi dell’art. 2 della legge 28.10.1999, n. 389”.

Tanto è stabilito, per quanto chiarito nelle premesse dei decreti, “considerato che la garanzia del pubblico servizio svolto dalla farmacia è stata consolidata dal disposto della legge n. 27/2012, che ha variato in diminuzione il rapporto farmacie/popolazione ed ha disposto, al fine precipuo, di garantire una più capillare assistenza farmaceutica, l’istituzione di farmacie anche nelle frazioni scarsamente abitate;
ritenuto, al fine di perseguire con ogni possibile solerzia gli obiettivi del legislatore della riforma di cui alla legge n. 27/2012, di dover attivare le procedure di cui all’art. 2 della legge 28 ottobre 1999 n. 389”.

Tale rinvio determinerebbe la conseguenza che le dette sedi sarebbero state destinate dall’Assessorato ai concorrenti ad oggi non assegnatari di farmacia e collocati nella graduatoria approvata con DDG n. 02216/11 del 9.11.2011.

Al momento della notifica del ricorso, le ricorrenti asseriscono di ignorare se sia già stato avviato il procedimento d’interpello dei farmacisti stabilito all’art. 3 dei decreti impugnati.

Sostengono, tuttavia, che la pretesa applicazione dell’art. 2 della legge n. 389/1999, con riferimento alla graduatoria del 2011, sia del tutto illegittima, poiché quest’ultima, conclusiva del concorso bandito con DA n. 32200 del 27.6.2000 (cioè circa quindici anni prima e al quale le ricorrenti non hanno partecipato) non potrebbe essere utilizzata per l’assegnazione a scorrimento delle quattro sedi farmaceutiche in Provincia di Catania già in titolarità comunale e oggi dichiarate vacanti, per altro, ed è questo il punto, di nuova istituzione rispetto al bando del 2000.

Ritengono le ricorrenti che queste ultime, infatti, dovrebbero essere assegnate solo a mezzo di una nuova procedura selettiva regionale, da bandirsi a norma dell’art. 48, comma 29, della legge 24.11.2003 n. 326, cioè di un pubblico concorso a titoli aperto a tutti, al quale anche le stesse avranno diritto di partecipare nel tentativo di aggiudicarsi una delle sedi disponibili.

Su queste premesse, le ricorrenti hanno impugnato i decreti sopra indicati, affidandosi alle seguenti censure:

I. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 2 della Legge 28.10.1999 n. 389 e degli artt. 3 e 97 della Costituzione. Violazione dell’art. 4 della Legge 8.11.1991 n. 362 e dell’art. 48, comma 29, del d. l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 23 novembre 2003, n. 326. Eccesso di potere per insufficienza e contraddittorietà della motivazione.

L’art. 2 della Legge 389/1999 prevede norme specifiche per l’assegnazione delle farmacie alla conclusione dei concorsi a sedi farmaceutiche, disponendo (comma 1) che “i candidati risultati idonei entro 60 giorni sono contemporaneamente interpellati secondo l’ordine di graduatoria. L’indicazione espressa da ciascun candidato non può essere modificata. Il candidato che non indica, entro il quinto giorno successivo a quello dell’interpello, la farmacia prescelta, è escluso dalla assegnazione. L’assegnazione delle sedi avviene secondo l’ordine previsto dalla graduatoria.”;
e aggiungendo, inoltre, al comma 2 che “le sedi farmaceutiche eventualmente resesi disponibili sono assegnate secondo l’ordine di graduatoria agli altri candidati cui non è stata assegnata una delle farmacie messe a concorso”.

In ordine al significato da attribuire alla locuzione “sedi farmaceutiche eventualmente resesi disponibili”, contenuta al comma 2, asseriscono le ricorrenti che, secondo quanto chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5 dell’11.3.2002, la stessa debba essere riferita unicamente alle sedi già messe a concorso e già assegnate, che si siano rese disponibili a seguito di vicende (rinuncia o decadenza) riguardanti il farmacista assegnatario.

Conseguirebbe che la graduatoria approvata con DDG n. 02216 del 9.11.2011, a conclusione del concorso bandito nel 2000, non potrebbe essere legittimamente utilizzata per l’assegnazione, mediante scorrimento, delle quattro sedi dei comuni di Belpasso, Mascalucia, San Giovanni La Punta, Santa Maria di Licodia, non previste dal predetto bando, ma allo stesso sopravvenute.

Asseriscono le ricorrenti che, per applicare il disposto scorrimento della graduatoria, non sarebbe giustificato il richiamo contenuto nei provvedimenti impugnati, “agli obiettivi del legislatore della riforma di cui alla legge 27/2012” i quali richiederebbero addirittura “di dover attivare le procedure di cui all’art. 2 della legge 28.10.1999 n. 389”.

L’unica scelta amministrativa conforme agli obiettivi del legislatore – garantire l’attivazione di un numero di farmacie in linea con il nuovo parametro demografico, affidandole ai migliori in debita coerenza con l’art. 3 e l’art. 97 della Costituzione della Repubblica – consisterebbe nell’affidare, con cadenza quadriennale, le sedi farmaceutiche recentemente dichiarate vacanti mediante una nuova procedura concorsuale, aperta a tutti e non solo per titoli ma anche per prove di merito, da bandirsi ai sensi dell’art. 48, comma 29, della Legge 24.11.2003 n. 326 e dell’art. 4 della Legge 8.11.1991 n. 362.

Ricorso per motivi aggiunti.

Frattanto, sulla