Pubblicato il 30/05/2018

N. 00669/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00192/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 192 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Mesa Italia S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D A, A C, A A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Torino, c.so Vinzaglio 2;

contro

Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati V B, P G R, S D, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato V B in Torino, corso Galileo Ferraris 120;

nei confronti

Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesoa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Luca Mastromatteo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Mastromatteo in Torino, corso Vittorio Emanuele II N. 83;
Siemens Healthcare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa nel presente giudizio dagli avvocati Stefano Bonatti, Lorella Fumarola, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Prof. Massimo Occhiena in Torino, via Alfonso Lamarmora n. 6;
Ge Healthcare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

Per:

A) quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- - l’annullamento della Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20.01.2017, pubblicata sull'Albo pretorio in data 31.01.2017, avente ad oggetto il rinnovo dei contratti per l'assistenza tecnica di apparecchi elettromedicali e per laboratorio biomedico - S.S. Ingegneria Clinica: piano contratti triennio 2017-2019 (importo presunto Euro 8.162.782,91 IVA) e manutenzione extracontrattuali (importo Euro 1.800.000,00 IVA) – Provvedimenti e di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto

- - l'accertamento e la declaratoria di inefficacia dei contratti che siano stati - o che venissero eventualmente - stipulati tra l'Azienda Ospedaliera e le Ditte interpellate

- - e, quindi, per l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti nonché, in subordine, per l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario

- - nonché per ottenere la dichiarazione di illegittimità del silenzio inadempimento/ rifiuto dell'Azienda Ospedaliera in relazione all'istanza di accesso trasmessa a mezzo PEC il 30.01.2017, l'accertamento del diritto della Società

MESA

Italia S.r.l. ad accedere immediatamente ai documenti richiesti, nonché la condanna dell' Amministrazione resistente all'esibizione dei documenti richiesti, anche mediante l'estrazione di copie oltre al risarcimento dei danni subiti e subendi.

B) quanto ai motivi aggiunti presentati da MESA ITALIA S.R.L. UNIPERSONALE il 7\4\2017 :

- - l’annullamento del provvedimento 2 marzo 2017, trasmesso in pari data alla Società ricorrente a mezzo PEC, prot. n. 0006935/02/03/2017 avente ad oggetto il mancato accoglimento dell'istanza di revoca in autotutela (documento già agli atti, depositato come Doc. n. 7) della Deliberazione n. 3/2017 (documento già agli, depositato come Doc. n. 1);

C) quanto ai motivi aggiunti presentati da MESA ITALIA S.R.L il 2\5\2017 :

- - l’annullamento della Deliberazione del Direttore Generale n. 3/2017 del 20.01.2017, pubblicata sull'Albo pretorio in data 31.01.2017, avente ad oggetto il rinnovo dei contratti per l'assistenza tecnica di apparecchi elettromedicali e per laboratorio biomedico – S.S. Ingegneria Clinica: piano contratti triennio 2017-2019 (importo presunto Euro 8.162.782,91 + IVA) e manutenzione extracontrattuali (importo Euro 1.800.000,00 + IVA) – Provvedimenti, e ora a seguito della conoscenza dei documenti depositati dall'Amministrazione in data 20.03.2017, nella parte qua in cui il provvedimento ha concesso il rinnovo dei contratti con Ge Medical System S.p.a., Ge Healthcare S.r.l., Philips S.p.a. e Siemens Healthcare S.r.l.;

- - l’annullamento di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto, e ora delle proposte di rinnovo di contratto di manutenzione su apparecchi elettromedicali o per laboratorio biomedico ASO Santa Croce e Carle – triennio 2017-2019 inviate dall'Amministrazione a Ge Medical System S.p.a., Ge Healthcare, Philips S.p.a. e Siemens Healthcare S.r.l. (Ulteriore produzione documenti, Doc. 13)

- - l’accertamento e declaratoria di inefficacia dei contratti che siano stati – o che venissero eventualmente – stipulati tra l'Azienda Ospedaliera e le Ditte controinteressate

- - l’accertamento e declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti

- - in subordine per l’accertamento e declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario

D) quanto ai motivi aggiunti presentati da MESA ITALIA S.R.L. UNIPERSONALE il 20\10\2017 :

- - l’annullamento, di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e comunque connesso, anche se non conosciuto, e ora, benché trattasi di atto confermativo, della Deliberazione del Direttore Generale n. 267 dell'11.07.2017, mai comunicata alla ricorrente, depositata in giudizio il 4.10.2017, della relazione del responsabile della S.S. Ingegneria Clinica del 26 giugno 2017 e, per quanto possa occorre, non avendo contenuto e natura provvedimentale, della Nota del Dirigente della Regione Piemonte 5.06.2015 citata per la prima volta, a motivazione della decisione, nel provvedimento 267/2017,

- - l’accertamento e la declaratoria di inefficacia dei contratti che sono stati stipulati tra l'Azienda Ospedaliera e le Ditte controinteressate

- - e, quindi, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante la stipula del o dei contratti nonché, in subordine, per l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente monetario

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo e di Ge Medical Systems Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2018 la dott.ssa R R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione n. 556 dell’11.12.2013 (atto mai conosciuto dalla ricorrente), l’Azienda Ospedaliera S. Croce e Carle di Cuneo ha affidato a 70 diverse ditte, a seguito di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), D.lg. 163/2006, contratti di manutenzione per apparecchiature elettromedicali e per laboratorio biomedico: tali contratti sono stati per lo più stipulati direttamente con le “case madri” produttrici degli apparecchi elettro-medicali, sul presupposto che la relativa manutenzione non potesse essere affidata ad altri soggetti.

2. Scaduti tali contratti la Azienda Ospedaliera ha deciso di rinnovarli con provvedimento del Direttore Generale n. 3 del 20 gennaio 2017. Nelle premesse del provvedimento si riferisce, in particolare, non essere disponibile alcuna convenzione COSIP o SCR Piemonte avente ad oggetto la fornitura dei servizi di manutenzione di apparecchi elettromedicali e si rammenta, inoltre, che una gara avente ad oggetto i servizi medesimi è stata attivata da SCR Piemonte ma non ancora portata a termine. Su tale presupposto, considerato inoltre che i contratti stipulati nel 2013 contengono la clausola espressa di rinnovo e che l’ANAC, nelle “Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 50 del 18.4.2016” del 11 maggio 2016, ha precisato che “continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti anche nei seguenti casi: 1) affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali siano disposti, fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito e di proroga del contratto: il rinnovo del contratto o modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara;…..”;
tutto ciò premesso, il Direttore Generale della Azienda Ospedaliera, con deliberazione n. 3 del 20 gennaio 2017 ha disposto “Di rinnovare alle Ditte elencate in narrativa, a seguito della rinegoziazione delle condizioni già approvate con gli atti relativi al precedente rapporto contrattuale, sulla base di quanto espressamente previsto nella lettera d’invito prot. n. 31443 del 04.11.2013 i contratti di fornitura di servizi di manutenzione per apparecchiature elettromedicali e per laboratorio biomedico per mesi trentasei dalla data indicata nella lettera di riaffidamento del contratto, alle condizioni contrattuali specificate in premessa e con possibilità di revoca in caso di adesione agli affidamenti centralizzati pianificati dall’Assessorato alla Sanità ed attuati da SCR Piemonte S.P.A.”.

3. La Società MESA ITALIA S.r.l. Unipersonale (di seguito anche “MESA”) è società che, tra il resto, fornisce servizi di riparazione e manutenzione per attrezzatura medica, la fornitura di servizi di ingegneria clinica e biomedica, la predisposizione di programmi per la garanzia della sicurezza delle apparecchiature biomedicali, elettromedicali, scientifiche ed informatiche. Essa ha prontamente inviato all’Amministrazione, a mezzo PEC, un’istanza diretta all’annullamento in autotutela del provvedimento impugnato e un’istanza d’accesso, entrambe rimaste inevase.

4. Mesa Italia s.r.l. si è quindi determinata ad impugnare il provvedimento del 20 gennaio 2017, con cui il Direttore Generale della Azienda Ospedaliera ha disposto il rinnovo dei contratti di manutenzione, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi:

I) Violazione e falsa applicazione del D.lgs. 50/2016, illogicità manifesta e contraddittorietà: il provvedimento impugnato richiama il Comunicato dell’ANAC dell’11 maggio 2016, a mente del quale il rinnovo di affidamenti disposti in costanza del vecchio Codice è soggetto al D. L.vo 163/2006, e tuttavia dispone il rinnovo dei contratti di manutenzione ivi indicati ai sensi del D. L.vo 50/2016;

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 57, D.lgs. 163/2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 29, D.lg. 163/2006, illogicità manifesta, difetto di motivazione, violazione dei principi di trasparenza, par condicio e concorrenza, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del D.Lgs. n. 46/1997, in attuazione della Direttiva 93/42/CEE: gli affidamenti disposti dalla Azienda Ospedaliera nel 2013, erano illegittimi per la ragione che nel vigore del D. L.vo 163/06 un affidamento senza gara si giustificava solo quando, per ragione tecnica o artistica ovvero attinente alla tutela di diritti esclusivi, il contratto potesse essere affidato ad unico operatore: tale situazione non ricorre e non ricorreva relativamente alla manutenzione degli apparecchi elettromedicali;
essendo illegittimi ab origini gli affidamenti del 2013 anche il relativo rinnovo è inficiato dalla medesima illegittimità. A prescindere dalla illegittimità degli affidamenti originari il rinnovo disposto con il provvedimento impugnato è inficiato da violazione dell’art. 57 comma 5, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006, che ammetteva il rinnovo dei contratti aventi ad oggetto servizi analoghi già affidati a seguito di procedura aperta o ristretta, e purché il rinnovo fosse espressamente previsto e stimato nel bando originario e rientrante in determinati limiti temporali: nel caso di specie è pacifico che gli affidamenti originari sono stati affidati senza gara, e quindi il rinnovo non avrebbe potuto essere disposto, né pare che il valore del rinnovo sia stato stimato nel contratto originario o che esso rispecchi i limiti temporali. Il provvedimento impugnato, inoltre, pare disporre non tanto un rinnovo quanto piuttosto una proroga. L’Amministrazione avrebbe pertanto dovuto disporre gli affidamenti in parola previa procedura di gara.

III) Violazione e falsa applicazione degli stessi principi di cui al motivo di Diritto II, ma in riferimento al nuovo Codice qualora si intendesse dare applicazione al D.lgs. 50/2016: Violazione e falsa applicazione dell’art. 63, D.lg. 50/2016, illogicità manifesta, difetto di motivazione, violazione dei principi di trasparenza, par condicio e concorrenza: le considerazioni svolte sub motivo II) hanno valore anche se fosse ritenuta la applicabilità dell’art. 63 del D. L.vo 50/2016;

IV) Violazione dei principi di libera concorrenza, del favor partecipationis e di parità di trattamento, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 del D.lgs. n. 46/1997 e dell’art. 3 del D.lgs. n. 332/2000, violazione e falsa applicazione della Direttiva 93/42/CEE e della Direttiva 90/385/CEE, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 68 e 69 del D.lgs. 163/2006 e artt. 68, 83 e 100 del D.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per disparità di trattamento, ingiustizia manifesta e contraddittorietà, difetto di motivazione: per le ragioni già ampiamente descritte nel II motivo in Diritto, la Deliberazione 3/2017 si pone in netto contrasto con il principio della massima partecipazione, con il principio di libera concorrenza (atteso che il provvedimento in questione di fatto restringe a priori e in modo netto la platea dei potenziali concorrenti), e, soprattutto, con i principi di imparzialità, di parità di trattamento e di proporzionalità.

5. La Azienda Ospedaliera si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, eccependone preliminarmente l’inammissibilità per mancata notifica ai singoli affidatari, da considerarsi controinteressati, dovendo altresì considerarsi l’atto impugnato come un atto contenente plurimi affidamenti: la ricorrente avrebbe quindi dovuto notificare il ricorso introduttivo ad ognuna delle ditte affidatarie. L’Azienda Ospedaliera ha inoltre sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso: premesso che la L. n. 208 del 28/12/15 all’art. 1, cc. da 548 a 550 (la “Legge di Stabilità 2016”), ha imposto agli enti del servizio sanitario nazionale di approvvigionarsi, per importi superiori a € 40.000 e relativamente alle categorie merceologiche individuate dal