Pubblicato il 07/12/2021

N. 00290/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00222/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 222 del 2021, proposto da
Proto G S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M L, G D T, D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ANAS S.p.A. - Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E G, F B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio E G in Bologna, viale Angelo Masini, 8;
ANAS S.p.A. - Struttura Territoriale Emilia-Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

Ab Global Service S.r.l., non costituita in giudizio;

per la declaratoria di nullità e/o l’annullamento,

1) del provvedimento prot. CDG-.534250U del 27 agosto 2021, ad oggetto “BOLAV021-21 – Lavori e servizi di pronto intervento e manutenzione non programmabile, ripristino danni da incidenti ed emergenze lungo le strade del Centro di Manutenzione A Nucleo 1 da Maggio a Dicembre 2021 –

CIG

8659220665. Comunicazione di esclusione ex art. 76, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50/2016” , comunicato alla ricorrente a mezzo del Portale Acquisti ANAS il 30 agosto 2021;

2) del provvedimento prot. CDG-0244679 del 21 aprile 2021, con cui è stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della AB GLOBAL SERVICE S.R.L;

3) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso - anche non conosciuto dall'odierna ricorrente, ivi compresi la nota di ANAS S.p.A. - Struttura Territoriale prot. CDG-460690.U del 20 luglio 2021, ad oggetto “BOLAV021-21 – Lavori e servizi di pronto intervento e manutenzione non programmabile, ripristino danni da incidenti ed emergenze lungo le strade del Centro di Manutenzione A Nucleo 1 da Maggio a Dicembre 2021 –

CIG

8659220665. Avvio contraddittorio ex art. 80 comma 7, D. LGS. n. 50/2016” e la nota di ANAS S.p.A. - Struttura Territoriale prot. CDG-495621.U del 3 agosto 2021 ad oggetto “BOLAV021-21 – Lavori e servizi di pronto intervento e manutenzione non programmabile, ripristino danni da incidenti ed emergenze lungo le strade del Centro di Manutenzione A Nucleo 1 da Maggio a Dicembre 2021 –

CIG

8659220665. Avvio contraddittorio” ;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ex artt. 121 e segg. c.p.a., ove medio tempore stipulato con la controinteressata, nonché del diritto della società ricorrente a conseguire ex art. 124 c.p.a. l’aggiudicazione ed il contratto stesso, anche tramite subentro qualora medio tempore affidato alla controinteressata, anche se parzialmente eseguito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ANAS S.p.A. - Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 il dott. M B e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara BOLAV021-21, la società ANAS S.p.A. - Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, attraverso la Struttura Territoriale Emilia-Romagna, indiceva procedura aperta accelerata, ex art. 36, comma 9-bis, D.Lgs. n. 50/2016, per l’appalto misto avente ad oggetto “Lavori e servizi di pronto intervento e manutenzione non programmabile, ripristino danni da incidenti ed emergenze lungo le strade del Centro di Manutenzione A Nucleo 1 – periodo da maggio a dicembre 2021” .

Alla gara partecipavano solo due operatori economici: l’odierna ricorrente, società Proto G S.a.s. e l’odierna controinteressata, Ab Global service S.r.l.

Secondo quanto stabilito dall’art. 18 del Disciplinare, per l’espletamento della procedura de qua era previsto il metodo della c.d. “inversione procedimentale”, secondo il quale “il Seggio di gara, nella prima seduta pubblica, procederà ad accertare a sistema la tempestività delle offerte e la presenza, per ciascuna offerta, delle buste amministrative digitali e di quelle economiche. Rinviando ai lavori del Seggio di Gara l’esame della documentazione amministrativa, a partire dal Concorrente primo graduato e, ove ricorrano eventuali motivi di esclusione, procedendo con i successivi Concorrenti secondo la graduatoria delle offerte” .

All’esito della prima seduta pubblica dell’8 aprile 2021, il Seggio di gara acclarava che la prima migliore offerta valida era quella dalla ricorrente.

Conclusasi l’apertura delle offerte economiche, il Presidente del Seggio di Gara dichiarava che la valutazione della documentazione amministrativa presentata dalla ricorrente si sarebbe svolta in seduta riservata il 12 aprile 2021;
l’esito di tale verifica sarebbe stato comunicato successivamente mediante convocazione di una seconda seduta di gara pubblica.

Nella seduta riservata del 12 aprile 2021, all’esito delle attività di verifica della documentazione amministrativa il Seggio di gara dichiarava l’esclusione dalla procedura della ricorrente, adducendo quale motivazione la “sussistenza in capo all’Operatore Economico della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-ter) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i.” .

A tal riguardo, va ricordato che l’odierna ricorrente aveva dato atto, nella propria domanda di partecipazione alla gara, della sussistenza a proprio carico di un’annotazione nell’Area B del Casellario informatico ex art. 213, comma 10, D.Lgs n. 50/2016, disposta dall’ANAC in data 9 maggio 2019 in relazione ad una precedente risoluzione contrattuale, risoluzione disposta in data 6 agosto 2018 dal “Coordinamento Territoriale Tirrenica – Area Compartimentale Basilicata” della stessa ANAS S.p.a. e avverso la quale la ricorrente aveva promosso, con atto di citazione del 3 dicembre 2018, il giudizio RG. n. 80237/2018 dinanzi al Tribunale di Roma - Sezione Specializzata in materia d’Impresa, attualmente ancora pendente.

Nella successiva seduta pubblica del 15 aprile 2021 (cui partecipava l’odierna controinteressata mentre la ricorrente era assente), il Seggio di gara dava atto della circostanza che l’odierna ricorrente era stata esclusa nella seduta riservata del 12 aprile 2021 e che, a seguito di tale esclusione, la seconda classificata, ossia la controinteressata Ab Global Service S.r.l., risultava essere il nuovo aggiudicatario “provvisorio”.

Inoltre, all’esito della seduta riservata del 16 aprile 2021, il Seggio valutava positivamente la documentazione amministrativa presentata dalla controinteressata a corredo della propria offerta.

Infine, il 17 aprile 2021, a mezzo Portale Acquisti di ANAS, veniva comunicato alla ricorrente il provvedimento prot. n. CDG-232640.U del 16 aprile 2021, di cui in epigrafe, recante “Comunicazione di esclusione ex art. 76, comma 5, lett. b) del D.lgs. n. 50/2016” relativa alla gara de qua .

Nella predetta comunicazione, la Stazione appaltante motivava l’esclusione della ricorrente affermando di “essere venuta a conoscenza dell’esistenza di una precedente risoluzione contrattuale nei confronti della Proto SAS” , che, come detto, era stata dichiarata nel DGUE dalla ricorrente, e che tale risoluzione, per “la gravità delle carenze nell’esecuzione del contratto” che dimostrava, costituiva la ragione della disposta esclusione.

L’odierna ricorrente chiedeva ad ANAS S.p.A. di rivedere le proprie determinazioni con pec in data 23 aprile 2021 ma la stazione appaltante non accoglieva tale richiesta, tanto che il 26 aprile 2021 inoltrava a mezzo del Portale Acquisti la “Comunicazione ex art. 76 del D.lgs. 50/2016” attraverso la quale comunicava l’aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata.

Avverso tale esclusione proponeva ricorso presso questo Tribunale l’odierna ricorrente e, con sentenza n. 197/2021 del 14 luglio 2021, il sopra menzionato ricorso veniva accolto ritenendo fondato (ed assorbente) il primo motivo di ricorso con cui era stata dedotta l’omissione del contradditorio da parte di ANAS con la società Prosto G S.a.s.

Preso atto di tale sentenza, l’odierna resistente, con nota prot. CDG-460690.U del 20 luglio 2021, comunicava alla ricorrente l’avvio del contraddittorio ex art. 80, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016.

In particolare, con la predetta nota, ANAS richiedeva alla ricorrente quanto segue: “In applicazione della sentenza n. 00197/2021 ... del TAR per l’Emilia Romagna sezione staccata di Parma (Sezione Prima) … al fine di consentire a questa SA di espletare il previsto contraddittorio, si chiede a Codesto concorrente di comunicare, in conformità all’art. 80, comma 7 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. ed alle Linee Guida ANAC n. 6, le iniziative di “self cleaning” poste in essere in data anteriore alla scadenza per la presentazione delle offerte volte a superare la causa di esclusione occorsa di cui all’art. 80 comma 5 lett. c-ter) del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., con specifico riferimento alle commesse quali quella di cui alla procedura di gara” .

La società Proto G S.a.s. riscontrava detta nota in data 28 luglio 2021, contestando la richiesta, e la stazione appaltante replicava alle osservazioni di parte ricorrente con nota del 3 agosto 2021, prot. CDG-495621.U, richiedendo “di fornire deduzioni in merito alla risoluzione contrattuale disposta con determina n. CDG-0423193 del 06/08/2018” e ciò al fine di “di consentire alla scrivente Stazione Appaltante, nella figura del Seggio di Gara, di espletare le opportune valutazioni circa la concreta affidabilità dell’operatore economico” .

L’odierna ricorrente riscontrava tale nota precisando che le criticità emerse nel corso dell’esecuzione del contratto poi risolto erano ascrivibili, a suo giudizio, al comportamento arbitrario di quella Direzione Lavori che, in particolare, aveva richiesto con modalità irrituali alla ricorrente lo svolgimento di molteplici attività non conformi rispetto alle previsioni contrattuali.

Preso atto di tale risposta, l’ANAS, con provvedimento prot. CDG-.534250U del 27 agosto 2021, di cui in epigrafe, reiterava l’esclusione della società Proto G S.a.s, affermando che “la precedente risoluzione per inadempimento (intervenuta nel triennio antecedente l’esperimento dell’odierna procedura di affidamento) costituisce una significativa carenza da parte dell’O.E. nell’esecuzione di una commessa del tutto omogenea a quella posta in gara;
infatti, la condotta contestata in quella sede ha ad oggetto ritardi nell’esecuzione delle prestazioni, ritardi che non sono compatibili con la natura stessa dei lavori e dei servizi ora posti in gara, relativi al pronto intervento ed al ripristino della viabilità a seguito di emergenze e/o eventi non programmabili.” e che, inoltre, per quanto concerne gli altri contratti in essere con la stessa ANAS S.p.A., “, da una verifica effettuata sui dati pubblicati sul Portale Trasparenza di Anas, si evidenzia come le attività di gara di gran parte delle le procedura relative al pronto intervento a cui la Società PROTO è stata ammessa a partecipare sono state svolte nel periodo in cui la predetta annotazione non risultava visibile sul casellario ANAC (dal 10/07/2019 al gennaio 2020);
ciò pertanto, i seggi/commissioni di gara non hanno potuto tenerla in considerazione nella valutazione dell’Operatore economico.” .

Preso atto di tale provvedimento, la società Proto G S.a.s. ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato in data 7 ottobre 2021, con cui ha chiesto la declaratoria di nullità e/o l’annullamento del predetto provvedimento, nonché degli altri in epigrafe indicati, deducendo i seguenti motivi:

1) Nullità per violazione ed elusione del giudicato di cui alla sentenza n. 197 del 14/07/2021 del