TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2021-04-09, n. 202100254

Pubblicato il 09/04/2021

N. 00254/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00727/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 727 del 2020, proposto da
All Food S.p.A. e Catering Più S.r.l., in proprio e quali mandanti della Costituenda Ati con la mandataria Cocktail Service S.r.l. e le mandanti Bulldog S.r.l. e Zedda Angelo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato E D I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale G. Mazzini, 33;

contro

Regione Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati S S, M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ladisa S.r.l., in proprio e in Qualità di Capogruppo del RTI con Sodexo Italia S.p.A., e Sodexo Italia S.p.A., in proprio e in qualità di Mandante del RTI con Ladisa S.r.l. (già Serist S.r.l.) non costituiti in giudizio;

per l'annullamento e la declaratoria di illegittimità:

- del silenzio-rigetto serbato dalla Regione Sardegna in relazione all'istanza di accesso civico inviata dalle ricorrenti in data 24 settembre 2020, avente ad oggetto l'ostensione della seguente documentazione:

1) verbali di gara, nessuno escluso;

2) la documentazione riguardante la procedura di gara;

3) tutta la documentazione amministrativa, l'offerta tecnica ed economica relativa ai lotti n. 1, 2 e 3 dell'ATI Serist/Sodexo.

Di ogni altro atto, anche istruttorio, presupposto, precedente, annesso, connesso, consequenziale ancorché non conosciuto, e

- per l'accertamento e la declaratoria del diritto delle ricorrenti all'ostensione di tutti gli atti e documenti oggetto di istanza di accesso civico, e

- per la condanna della Regione Autonoma della Sardegna all'ostensione e rilascio copia degli atti richiesti con la suddetta istanza di accesso civico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Sardegna;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2021, tenutasi da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, il dott. Gianluca Rovelli e trattenuto il ricorso in decisione, dopo la discussione orale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Nell’anno 2017 la All Food S.p.A. e la Catering Più S.r.l., nella loro qualità di mandanti della costituenda ATI con la mandataria Cocktail Service S.r.l. e le mandanti Bulldog S.r.l. e Zedda Angelo, hanno partecipato alla procedura aperta indetta dalla Regione Sardegna finalizzata alla stipula di convenzioni quadro per l’affidamento dei servizi di ristorazione a basso impatto ambientale rivolto alle Aziende Sanitarie e Ospedaliere, suddivisa in tre differenti Lotti.

Si trattava di una gara informatizzata che nel Capitolato Tecnico, e nei relativi allegati, recava tra l’altro, prescrizioni in merito all’oggetto dell’attività, le specifiche tecniche del servizio tra cui il confezionamento e la distribuzione di pasti, atteso che, con specifico riferimento al Lotto 1, sul complessivo di 47 presidi da servire, 44 erano privi della cucina interna;
l’operatore economico avrebbe dovuto quindi possedere i centri di cottura per poter espletare il servizio.

2. Per il Lotto 1 hanno partecipato solo due concorrenti: l’ATI Cocktail Service/All Food/Catering, di seguito anche solo ATI Cocktail Service, e il RTI Serist/Sodexo, di seguito anche solo RTI Serist.

Quest’ultimo ha proposto ricorso - R.G. n. 703/2018 - innanzi a questo T.A.R per l’annullamento dell’ammissione dell’ATI composta anche dalle ricorrenti. Tale giudizio si è concluso con la sentenza di rigetto n. 972/2018.

Il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione III, n. 3331 del 22 maggio 2019, ha peraltro riformato la decisione di questo TAR e ha determinato l’esclusione dell’ATI Cocktail Service dalla gara.

Il RTI Serist (oggi RTI Ladisa), all’esito del giudizio, è rimasto quindi unico concorrente per il Lotto n. 1 e, con determinazione 25 novembre 2019, n. 347, è risultato aggiudicatario della gara.

3. La All Food ha successivamente inoltrato alla Stazione Appaltante diverse istanze di accesso volte a conoscere gli atti di gara, ossia oltre che i verbali, compresivi di quelli relativi alle sedute pubbliche e riservate, la documentazione dell’offerta tecnica presentata dall’ATI Serist (oggi Ladisa), aggiudicataria della procedura.

4. Le ricorrenti hanno affermato di essere a conoscenza del fatto che l’ATI Serist (oggi Ladisa) - già in sede di partecipazione - non aveva effettivamente il completo possesso di centri di cottura autorizzati, elemento specificamente previsto dal Capitolato al fine dell’esecuzione della commessa, che appunto richiedeva la produzione dei pasti presso un “centro di produzione” di proprietà o in disponibilità d’uso dell’impresa al fine di veicolarli per la consegna presso le sedi della Azienda Sanitaria, sprovviste di centro cottura.

Hanno affermato ancora di essere a conoscenza del fatto che per lo svolgimento del servizio “fresco-caldo” l’ATI aggiudicataria non rispettava le tempistiche richieste dalla lex specialis, per quanto concerne le strutture ospedaliere site in Tonara, Orani, Bosa, Isili e che non era stato messo a disposizione alcun centro cottura per la struttura di Oristano e di Ghilarza.

Inoltre, secondo le ricorrenti, la Serist S.r.l. dal 3 febbraio 2020 e fino almeno al mese di giugno 2020 (allorquando il relativo ramo di azienda risultava esser stato acquisito dalla Ladisa) aveva perduto il possesso dei requisiti generali di ammissione alla gara di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, rilevato che il competente Tribunale fallimentare di Monza, con provvedimento del 3 febbraio 2020, aveva preso atto della domanda di ammissione al concordato “in bianco” avanzata dalla Serist il 31 gennaio 2020, fissando i relativi termini e nominando il Commissario giudiziale. Vicende giudiziarie, ha affermato sempre la ricorrente, che avrebbero dovuto implicare la revoca dell’aggiudicazione predisposta, circostanza non verificatasi.

5. Il 24 settembre 2020 la All Food S.p.A. e la Catering Più S.r.l., nella loro qualità di mandanti della costituenda ATI Cocktail Service, hanno inviato all’Amministrazione una diffida stragiudiziale e contestuale istanza di accesso civico invitando la Regione Sardegna a sospendere l’avvio dell’esecuzione del servizio in favore dell’ATI controinteressata e contestualmente chiedendo che venisse concesso l’accesso civico con riguardo a tutta la documentazione indicata in epigrafe.

6. Non avendo l’Amministrazione dato riscontro all’istanza, si è quindi formato il silenzio-rigetto che le ricorrenti hanno impugnato deducendo le seguenti censure:

- violazione degli artt. 1 e 5 del d.lgs. n. 33/2013 e dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016 in materia di accesso ai documenti, violazione art. 3 L. 241/90, difetto di motivazione, eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta e disparità di trattamento, violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione.

Hanno quindi concluso per l’accoglimento del ricorso con conseguente:

- annullamento del provvedimento di silenzio-rigetto serbato dalla Regione Sardegna in relazione all'istanza di accesso civico;

- accertamento e declaratoria del diritto delle ricorrenti all'ostensione di tutti gli atti e documenti oggetto di istanza di accesso civico, e

- per la condanna della Regione Autonoma della Sardegna all'ostensione e rilascio copia degli atti richiesti con la suddetta istanza di accesso civico.

7. Si è costituita la Regione autonoma della Sardegna chiedendo il rigetto del ricorso.

8. Alla camera di consiglio del 3 febbraio 2021 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, nei limiti di seguito precisati.

2. Si deve partire con il ricordare che gli strumenti concreti per dare attuazione al valore primario della trasparenza sono ormai tre:

a) l’accesso documentale regolato dalla L. n. 241/1990;

b) l’accesso civico ex art. 5, comma 1, D.lgs. n. 33/2013;

c) l’accesso universale, disciplinato dal nuovo comma 2 dell’art. 5 del D.lgs. n. 33/2013, come modificato dal D.lgs. n. 97/2016.

3. In particolare, nella materia dei contratti pubblici si sono poste diverse questioni concernenti l’accesso agli atti della fase esecutiva di un appalto pubblico ed il rapporto tra disciplina dell’accesso e dell’accesso civico generalizzato.

Tali questioni sono state rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza della Sezione III, n. 8501 del 16 dicembre 2019.

Le questioni sottoposte all’Adunanza plenaria, per quel che qui rileva, erano le seguenti:

a) se sia configurabile, o meno, in capo all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all’esito della procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente, la titolarità di un interesse giuridicamente protetto, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva delle prestazioni, in vista della eventuale sollecitazione del potere dell’amministrazione di provocare la risoluzione per inadempimento dell’appaltatore e il conseguente interpello per il nuovo affidamento del contratto, secondo la regole dello scorrimento della graduatoria;

b) se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice.