Pubblicato il 10/02/2021

N. 00345/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01023/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1023 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
-OMISSIS--OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’Avv. A D Vivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in -OMISSIS-, alla via M. Gaudiosi, 6;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in -OMISSIS-, alla via Roma - Palazzo di Città;

nei confronti

Società “-OMISSIS-” s. r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Lodovico Visone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in -OMISSIS-, alla via Dogana Vecchia, 40;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- A) dell’ordinanza, n. 20/2019 dell’8 – 10.05.2019, notificata in data 15.05.2019, a firma del Direttore del Settore Trasformazioni Urbanistiche del Comune di -OMISSIS-, con la quale s’è ordinata, alla ricorrente, “la demolizione delle strutture realizzate abusivamente (...) con ripristino dello stato dei luoghi legittimi” (...) “entro novanta giorni”, ai sensi degli artt. 31 e 27 del d. P. R. 380/01, a pena dell’ulteriore sanzione, di cui all’art. 31 comma 4 – bis;

- B) dell’ordinanza, n. 21/2019 del 13 – 15.05.2019, notificata in data 17.05.2019, a firma del Direttore del Settore Trasformazioni Urbanistiche del Comune di -OMISSIS-, con la quale s’è altresì ordinato, alla ricorrente, il “ripristino dello stato dei luoghi legittimi” (...) “nel termine di giorni sessanta”, ai sensi degli artt. 33 e 27 del d. P. R. 380/01, per le opere, ivi contestate;

- C) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali, ivi compresi: c1) la presupposta relazione di servizio, prot. n. 52145 del 18.03.2019, non conosciuta né allegata in copia, benché richiamata;
c2) il presupposto rapporto dell’Ufficio di Verifiche di Conformità Edilizia, prot. n. 59433 del 27.03.2019, parimenti non conosciuto né allegato in copia, benché richiamato;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

del provvedimento implicito di silenzio – rigetto, formatosi sull’istanza di sanatoria edilizia, ex art. 36 T. U. E., presentata in data 9.08.2019;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS- e della Società “-OMISSIS-” s. r. l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2021, tenutasi da remoto on modalità TEAMS, il dott. P S;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

La ricorrente, proprietaria dell’immobile, sito in -OMISSIS- al viale dei -OMISSIS-, 16, edificato giusta c. e. n. 77/1974, rilasciata in favore del costruttore (…), il quale, a seguito di atto pubblico di divisione, rep. n. 339424 del 4.11.1977 (…), l’aveva alienato, giusta atto pubblico di compravendita rep. n. 125569 del 12.07.1978, quanto al Piano Terzo, esattamente nello stato in cui era raffigurato nella piantina <Alligato E>
dell’anzidetto atto di divisione, “ove s’evince chiaramente già la presenza dell’accesso in contestazione, di cui s’è ordinata la demolizione (ord. n. 20/2019), nonché la circostanza che parte di tale accesso è in comune con altri proprietari”;
premesso che analoghe considerazioni valevano “per quanto rilevato al Piano Sottotetto, essendosi assunta a parametro di conformità non la c. e. n. 122/85 (riferita, specificamente, al sottotetto), bensì la più risalente c. e. n. 77/74, con conseguente inattendibilità dei rilievi istruttori/ripristinatori ivi riportati (ord. n. 21/2019)”;
che, in tale contesto, erano pervenute “le due ordinanze qui impugnate: - la prima (ord. n. 20/2019), con cui si contesta, alla sola ricorrente, d’avere realizzato una soletta aggettante in c. a. tra il livello strada (-OMISSIS-) ed il calpestio del pianerottolo d’ingresso al Piano Terzo, così destinato non solo a parcheggio ed accesso privato, ma altresì ad accesso condominiale, mediante la trasformazione di una finestra in vano porta e la chiusura del pianerottolo d’ingresso di mt. 1,80 x 1,80, con un portone di alluminio anodizzato, con conseguente ampliamento/trasformazione dell’abitazione e ripercussioni, sia sotto il profilo urbanistico sia sotto il profilo paesaggistico;
- la seconda (ord. n. 21/2019), con cui si contesta, alla ricorrente, d’aver reso accessibile, rifinito ed ampliato il Piano Sottotetto, modificandone altresì la destinazione d’uso, realizzando così un <organismo edilizio>
diverso da quello autorizzato originariamente”;
opere, invero, “già realizzate prima dell’acquisto (come la soletta aggettante, rilevabile dalla visione della piantina <Alligato E>
dell’atto di divisione) ovvero autorizzate con la c. e. n. 122/85 (e, dunque, diverse da quelle originarie, di cui alla C. E. n. 77/74), tutte d’irrilevante impatto urbanistico, che lungi dall’aver dato luogo ad un <organismo edilizio, diverso da quanto autorizzato>, risultavano tutte conformi, ovvero conformabili, alla vigente strumentazione urbanistica, come esplicitato nell’istanza di sanatoria, in corso di presentazione”;
che, “non di meno, avendo l’Amministrazione erroneamente qualificato le opere come interventi di ristrutturazione edilizia, ex art. 31/33 T. U. E., la ricorrente, per esigenze di difesa, oltre a presentare istanza di sanatoria, per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto”, si vedeva costretta ad impugnare le citate ordinanze di demolizione e ripristino, per i seguenti motivi:

- A) SULL’ORDINANZA N. 20/2019:

- I) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 31 E 27 D.P.R. 380/01 IN REL. ART. 3 L. 241/90 ED AGLI ARTT. 3/1/B, 6, 10, 29 E 34/2 - TER T.U.E., NONCHÉ ALL’

ART.

2 ALL. “A” D. P. R. N. 31/17 ED ALTRESÌ ALL’ART. 167/4 D. LGS. 42/04) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – ERRONEITÀ – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO):

In primo luogo, “la ricorrente non ha realizzato alcuna soletta aggettante per accedere all’abitazione di proprietà direttamente dal -OMISSIS-, atteso che la stessa risulta già presente e ben raffigurata nella sua attuale consistenza nella piantina <Alligato E>
dell’atto di divisione del 1977, per cui la stessa non può né rispondere di un abuso che non ha commesso né essere destinataria di alcuna misura ripristinatoria, essendo terzo acquirente in buona fede”;
in ogni caso, “la realizzazione della soletta aggettante di accesso, in luogo dei previsti n. 4 gradini, costituisce opera di abbattimento delle barriere architettoniche ante litteram, della quale, pertanto, non può essere ragionevolmente ordinata la demolizione”;
né “può ritenersi che tale opera trasformi l’immobile in un organismo edilizio diverso, atteso l’irrilevante, per non dire nullo, impatto urbanistico della stessa”, rientrando l’intervento in parola “tra quelli di edilizia libera, ai sensi dell’art. 6 co. 1 lett. b) T. U. E., come modificato dall’art. 3 del D. Lgs. n. 222/16, per il quale non è neppure richiesta l’autorizzazione paesaggistica, a norma dell’art. 2 co. 1 A.4 del d. P. R. n. 31/17”;
ciò, “senza tralasciare che la rampa serve anche parti comuni dell’edificio, circostanza del tutto avulsa dall’accertamento effettuato”;

- II) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 31 E 27 D.P.R. 380/01 IN REL. ART. 3 L. 241/90 ED AGLI ARTT. 3/1/B, 6, 10 E 34/2 –TER T.U.E., NONCHÉ ALL’ART. 2 ALL. “A” D.P.R. 31/17 ED ALTRESÌ ALL’

ART.

167/4 D. LGS. 42/04) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – ERRONEITÀ – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO)

Lo stesso era a dirsi “per la contestata chiusura del “pianerottolo di ingresso di mt. 1,80 x 1,80 (...) con un portone in alluminio anodizzato con conseguente ampliamento dell’unità abitativa” e per la pretesa realizzazione di “un nuovo ingresso alla scala condominiale mediante la trasformazione di una finestra in vano porta” che non avevano trasformato l’immobile né prodotto “ripercussioni sia sotto il profilo urbanistico che per quello paesaggistico – ambientale”;
quanto alla trasformazione di una finestra in vano porta, “la ricorrente non l’ha realizzata, risultando ivi già presente, come raffigurato nella piantina <Alligato F>
dell’atto di divisione del 1977”;
in ogni caso, “essendo tale opera direttamente funzionale all’eliminazione delle barriere architettoniche per l’intero edificio, l’intervento in parola rientra anch’esso tra quelli di edilizia libera, ai sensi dell’art. 6 co. 1 lett. b) T. U. E., come modificato dall’art. 3 del D. Lgs. n. 222/16, per il quale non è neppure richiesta l’autorizzazione paesaggistica, a norma dell’art. 2 co. 1 del d. P. R. 31/17”;
quanto all’ampliamento dell’abitazione, in conseguenza della <chiusura>
del pianerottolo d’ingresso, “il pianerottolo d’ingresso, seppure <chiuso>, era, ed è rimasto, tale, per cui non ha implementato né, tanto meno, trasformato l’abitazione della ricorrente, non fosse altro perché trattasi di volume già computato e, comunque, di superficie non utile”;
“il vano anzidetto, in ogni caso, rientra nel limite del 2% di scostamento dalle misure di progetto per cui, a norma dell’art. 34 co. 2 – ter T. U. E., non costituisce difformità edilizia, neppure sotto il profilo paesaggistico, a norma dell’art. 2 co. 1 A.31 del d. P. R. n. 31/17”;
quanto alla porta d’alluminio anodizzato ed alla tettoia (rectius, pensilina), infine, “trattasi di opere assolutamente irrilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio, funzionalmente poste a protezione dalle intemperie di cose (ingresso) e persone (proprietari), per cui saranno oggetto di sanatoria, benché irrilevanti sotto il profilo sia edilizio sia urbanistico sia paesaggistico, non sussistendo alcun incremento di volumi e/o superfici utili, né altre modificazioni rilevanti”;
donde “l’illegittimità degli atti impugnati per incongruità dell’istruttoria e difetto di motivazione, non avendo l’Amministrazione avuto riguardo alla natura delle opere ed alle norme ad esse sottese, che ne escludono ex lege l’abusività per irrilevante incidenza urbanistica e paesaggistica, rendendole suscettive d’essere sanate in conformità dell’istanza di sanatoria, in corso di presentazione che, per giurisprudenza pacifica, inibisce ogni ripristino”;

- III) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 31 E 27 D.P.R. 380/01 IN REL. ART. 3 L. 241/90 ED AGLI ARTT. 3/1/B, 6, 10 E 34/2 – TER T.U.E., NONCHÉ ALL’ART. 2 ALL. “A” D.P.R. 31/17 ED ALTRESÌ ALL’ART. 167/4 D. LGS. 42/04) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO):

stante l’avvio del procedimento di sanatoria, “non v’è luogo neppure all’irrogazione della sanzione, ex art. 31, comma 4 – bis, T. U. E., atteso che la presentazione dell’istanza di sanatoria rende inefficace l’ordinanza gravata e, dunque, inottemperabile l’ordine di demolizione, da essa recato, fino alla definizione del procedimento di sanatoria in parola”;

- B) SULL’ORDINANZA N. 21/2019.

- IV) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ARTT. 33 E 27 D.P.R. 380/01 IN REL. ART. 3 L. 241/90 ED AGLI ARTT. 3/1/E-6, 6, 10 E 34/2 – TER TUE, AL D. M. 2.3.2018, ALL’ART. 2 ALL. A D.P.R. 31/17 E ALL’ART. 167 CO. 4 D. LGS. 42/04) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, D’ISTRUTTORIA E MOTIVAZIONE – ARBITRARIETÀ – TRAVISAMENTO – ERRONEITÀ – PERPLESSITÀ – SVIAMENTO):

In tale contesto, “deve altresì contestarsi l’ulteriore ordinanza, n. 21/2019, successivamente adottata per sanzionare il Piano Sottotetto, che, a dire della P. A., sarebbe stato reso accessibile, rifinito ed ampliato, modificandone altresì la destinazione d’uso, realizzando così un <organismo edilizio>
diverso da quello autorizzato originariamente”;
al riguardo, anzitutto, “s’eccepisce l’assoluta inattendibilità delle rilevate difformità, essendo stato “l’accertamento esperito al Piano Sottotetto, sulla base dei grafici allegati alla C. E. n. 77/74”, anziché di quelli, allegati alla C. E. n. 122/85”;
la C. E. n. 77/74, infatti, è quella rilasciata al costruttore (…) per l’edificazione dell’intero edificio, la C. E. n. 122/85, invece, è quella rilasciata, alla ricorrente, per il precipuo rifacimento del Piano Sottotetto, sicché “tutti i raffronti relativi ad altezze, quote, accessi e destinazione andavano riferiti solo ed esclusivamente ai grafici, allegati alla c. e. del 1985, e non alla c. e. del 1974, laddove, peraltro, il livello di copertura dell’edificio, parte a terrazzo e parte a sottotetto, non era nemmeno individuato in tutti i suoi elementi”;
al riguardo, “è vero che il sottotetto presenta una distribuzione interna ed un utilizzo ad uso anche abitativo, seppure di mera pertinenza dell’appartamento sottostante di proprietà della stessa ricorrente, ma non è assolutamente vero che l’intero sottotetto era destinato a sottotetto non accessibile”;
invero, “gli accertatori hanno fatto improprio riferimento ai grafici del 1974, che peraltro presentano indicazioni inesatte, in particolar modo relativamente a parti accessorie, che non rientravano nei calcoli volumetrici”;
laddove, “per correttamente operare, l’Amministrazione avrebbe dovuto condurre l’accertamento in contestazione, sulla base dei grafici del 1985, approvati con l’ultimo titolo assentito (c. e. n. 122/85), rispetto al quale, giammai si sarebbe potuto affermare che il sottotetto non era accessibile”;
il che “rende assolutamente inattendibili le misurazioni effettuate, avendo assunto ad erroneo parametro di conformità del Piano Sottotetto non i grafici della c. e. n. 122/85, ma quelli della più risalente c. e. n. 77/74”;
inverosimile, quindi, “è l’affermazione che il terrazzo risulta impostato ad una quota di circa + m. 0,30 rispetto alla quota del sottotetto, atteso che, diversamente da quanto rilevato e contestato dalla P. A. nell’ordinanza impugnata, dai grafici assentiti nel 1985, si rileva che: - il terrazzo antistante il sottotetto era – ed è tuttora – ad una quota maggiore di circa 30 cm., rispetto a quella del piano di calpestio del sottotetto;
- il progetto presentato prevedeva di portare il livello del calpestio del sottotetto alla stessa quota del terrazzo esterno e di realizzare, al colmo, una altezza utile interna di 2,50 m., altezza utile che il Comune, nel rilasciare la concessione edilizia, riduceva a 2,20 m., sempre con riferimento alla quota di calpestio del sottotetto prevista, da portare alla stessa quota del terrazzo”;
con la conseguenza che, al colmo, “l’unica vera difformità realizzata è quella di non aver realizzato internamente il sopralzo del piano di calpestio di circa 30 cm., per cui non risulta realizzata alcuna maggiore volumetria”;
donde “l’insussistenza della contestata realizzazione di opere di ristrutturazione edilizia, che hanno portato ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente ex art. 33 T. U. E., come erroneamente rilevato dall’Amministrazione”: “il Piano Sottotetto, infatti, tale era, e tale è rimasto, senza che la realizzazione di un bagno e di un angolo cottura, ovvero la creazione di una zona relax, possa averne determinato la diversa destinazione residenziale, trattandosi sempre di locale pertinenziale, rispetto all’abitazione principale cui accedeva ed accede, senza aver dato luogo ad incrementi di volume e/o superfici utili o, comunque, sempre contenute nel limite legale del 2%, sebbene l’art. 3 co. 1 lett. e-6 TUE escluda gli interventi pertinenziali dal novero degli interventi subordinati a p. d. c., qualora non eccedano, come in specie, il 20% del volume dell’edificio principale e malgrado, per il cambio di destinazione d’uso, non sia richiesta l’autorizzazione paesaggistica, ex art. 2 co. 1 A.1 d. P. R. 31/17”;
né può valere ad escludere la legittimità del sottotetto la esecuzione di “(...) n. 6 lucernari a raso in luogo dei n. 5 previsti, la realizzazione di “una porta/finestra di m. 3,00” di accesso dal sottotetto al terrazzo e/o l’installazione di una tenda scorrevole su telaio metallico di circa mq. 25,00” (opere “d’irrilevante impatto urbanistico, tutte rientranti negli interventi di edilizia libera di cui al D. M.