TAR Napoli, sez. VII, sentenza 2021-12-27, n. 202108270

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Sul provvedimento

Citazione :
TAR Napoli, sez. VII, sentenza 2021-12-27, n. 202108270
Giurisdizione : Tribunale amministrativo regionale - Napoli
Numero : 202108270
Data del deposito : 27 dicembre 2021
Fonte ufficiale :

Testo completo

Pubblicato il 27/12/2021

N. 08270/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03446/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3446 del 2020, proposto da
Ditta individuale C A, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R A C e G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castellammare di Stabia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M A V e G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Stabiasea S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Caliulo e Nicola Di Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Napoli, al viale A. Gramsci n. 23, presso lo studio dell’avvocato Francesco Vecchione;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento di aggiudicazione della pubblica selezione per l’affidamento, ai sensi dell’articolo 45- bis del codice della navigazione, della gestione dei servizi connessi alla balneazione sulle spiagge libere con servizi, presso n. 3 aree demaniali marittime in località Pozzano, affidate in concessione al Comune di Castellammare di Stabia - lotto La Palombara - adottato con verbale del 28 luglio 2020;

- di tutti i verbali della Commissione, segnatamente di quello con il quale si è proposta l’aggiudicazione in favore della Stabiasea S.r.l.s.;

- di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi per quanto lesivi della posizione della ricorrente;
nonché

per la declaratoria dell’inefficacia del contratto sottoscritto tra il Comune di Castellammare di Stabia e la controinteressata e il subentro della ricorrente in luogo della Stabiasea S.r.l.s. nel contratto e nell’erogazione del relativo servizio;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia e della Stabiasea S.r.l.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2021 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;


FATTO e DIRITTO

I. Con determina n. 88 del 23 giugno 2020, il Comune di Castellammare di Stabia pubblicava un “ bando ad evidenza pubblica per l’affidamento, ai sensi dell’art. 45-bis del codice della navigazione, della gestione dei servizi connessi alla balneazione sulle spiagge libere con servizi, presso n. 3 aree demaniali marittime in località Pozzano, assentite in concessione al Comune di Castellammare di Stabia ” (giusta concessioni demaniali marittime n. 1, 2 e 3 del 2012, sulle aree demaniali “La Palombara”, “La Rotonda” e “Pozzano”).

Il bando era volto, formalmente, ad assegnare “ ai sensi dell’art. 45 bis del Codice della Navigazione, ... i servizi da erogarsi a domanda individuale in ordine a n. 3 concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo, di cui alle seguenti aree demaniali: La Palombara, La Rotonda, Pozzano ”. Tuttavia, nel delineare l’oggetto concreto dell’affidamento, il Comune rappresentava che:

1. il bando mirava alla “ individuazione di tre soggetti a cui affidare la gestione, per il periodo 08/2020 - 12/2030 anni, delle tre aree demaniali: La Palombara, La Rotonda, Pozzano, alle condizioni stabilite dal Regolamento per l’uso delle aree del Demanio Marittimo ricadenti nel territorio cittadino e nel rispetto delle disposizioni disciplinanti l’uso di tali beni demaniali ”;

2. a tal fine, i soggetti interessati erano invitati “ a formulare offerte per l’affidamento in gestione, fino al 31/12/2030, delle tre aree demaniali: La Palombara, La Rotonda, Pozzano ”;

3. ancora, il bando aveva dichiaratamente “ per oggetto l’affidamento della gestione tecnica a sensi dell’art. 45 bis del Codice della Navigazione di n. 3 (tre) spiagge libere attrezzate, in concessione demaniale marittima al Comune di Castellammare di Stabia ”, con la precisazione che “ le aree sono assegnate nello stato di fatto e pertanto tutti gli eventuali lavori di miglioria o adeguamento, purché in conformità al presente Bando, sono a totale carico dell’affidatario ” (articolo 1);

4. “ l’affidamento comprende, l’organizzazione e l’espletamento dei servizi di assistenza e salvataggio a mare e a terra, ... nonché la pulizia giornaliera con raccolta differenziata dei rifiuti ... nonché la cura dell’igiene e del decoro nel tratto di arenile libero oggetto di affidamento ” (articolo 1);

5. “ in aggiunta ai servizi essenziali gratuiti, la spiaggia libera attrezzata può fornire a richiesta, dietro il pagamento di un corrispettivo le prestazione di servizi quali: ombrelloni;
sdraio e lettini;
aree attrezzate per il gioco
” (articolo 1);

6. “ l’appalto pertanto non comporta alcuna spesa per il Comune di Castellammare di Stabia che concederà in gestione le spiagge in cambio del rimborso dei canoni di concessione demaniale e dell’addizionale regionale ” (articolo 1);

7. “ l’affidamento in gestione avrà durata fino al 31.12.2030 per tutte le 3 spiagge libere con inizio dalla data di rilascio e/o decorrenza, da parte dell’Ufficio Demanio Marittimo del Comune di Castellammare di Stabia, della relativa autorizzazione ai sensi dell’art. 45 bis del Codice della Navigazione ” (articolo 2);

8. “ a fronte dell’affidamento il gestore si obbliga a versare al Comune il canone annuale provvisorio comprensivo dell’addizionale regionale, ... compresi gli aggiornamenti dei canoni pari agli eventuali incrementi/decrementi di quanto dovuto dal Comune allo Stato ... A fronte dell’affidamento della gestione delle spiagge il gestore si obbliga ad eseguire gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, il ripascimento, il decoro, la pulizia per l’agibilità della spiaggia ” (articolo 4);

9. “ l’amministrazione ha la facoltà di revocare la concessione in qualsiasi caso così come previsto dalle norme nazionali e regionali, nonché in rispetto a quanto previsto nel Regolamento per l’uso delle aree del Demanio Marittimo ricadenti nel territorio cittadino approvato con deliberazione di C.C. n. 87 del 25.09.2009 ” (articolo 6);

10. “ possono presentare domanda di partecipazione al presente bando e potranno concorrere per una sola delle aree messe a bando tutti i soggetti privati in possesso dei seguenti requisiti di idoneità professionale ed ordine generale: a) iscrizione alla Camera di Commercio competente per territorio o al corrispondente registro professionale o commerciale dello Stato di appartenenza per attività che consentano l’espletamento dei servizi attinenti a quelli che identificano l’oggetto della presente gara (ovvero gestione di spiagge o stabilimenti balneari) ...” (articolo 8).

II. All’esito dello svolgimento della procedura, il Comune di Castellammare di Stabia ha pubblicato un “ prospetto di aggiudicazione ”, che vedeva aggiudicataria la Stabiasea S.r.l. (con un punteggio totale di 90.28) e seconda classificata la ditta individuale C A (con un punteggio totale di 82.8).

Al riguardo, la ricorrente muove le seguenti censure:

1. violazione dell’articolo 8 del bando di gara e dell’articolo 83 del decreto legislativo n. 50 del 2016: dall’iscrizione della Stabiasea S.r.l.s. alla Camera di commercio risulta come “ attività esercitata ” a far data dal 5 ottobre 2018 quella di “ agenzia d’affari per l’organizzazione di eventi in genere ed in particolare legati alla nautica ed agli sport nautici e velici in genere ”;
inoltre il codice Ateco 93.29.2 gestione di stabilimenti balneari sarebbe stato inserito solo con protocollo del 27 maggio 2019 “ effettuando una variazione campo iva ”;

2. illogicità e incongruenza, violazione dell’articolo 97 del decreto legislativo n. 50 del 2016, atteso che dall’offerta economica dell’aggiudicataria, risultano: un’offerta a ribasso sulle tariffe massime per servizi pari a “ 50,000 ”;
costi di sicurezza aziendale interni pari a “ 0,00 ”;
costo della manodopera “0,00”;
e ciò in violazione dell’articolo 95 del decreto legislativo n. 50 del 2016;
il Comune avrebbe, pertanto, dovuto verificare la congruità e la fattibilità del progetto tecnico in termini economici;

3. violazione dei principi in materia di pubblicità e dell’articolo 76 del decreto legislativo n. 50 del 2016: la mancata convocazione e comunicazione alle ditte partecipanti ha di fatto precluso il perfezionamento della pubblicità della seduta, indipendentemente da tale attribuzione nominale nel verbale di gara.

III. Con ordinanza n. 2101 del 13 novembre 2020, la Sezione ha accolto la domanda di sospensione cautelare dell’aggiudicazione impugnata, “ con particolare riferimento alla censura relativa all’entità del ribasso offerto e all’indicazione, da parte dell’aggiudicataria, di costi della manodopera e costi di sicurezza aziendale interni pari a zero (nonostante la previsione dell’articolo 10.3 del bando) ”.

IV. Con successiva ordinanza n. 3438 del 25 maggio 2021, il Collegio ha poi disposto la produzione, da parte del Comune, di copia della concessione demaniale marittima del 2 febbraio 2012 relativa al lotto “ La Palombara ” (oggetto del presente giudizio).

Il Comune ha provveduto al deposito, in data 1° giugno 2021, dell’atto di concessione, che ha per oggetto “ l’area demaniale marittima di: mq 1669,00 – al fine di mantenere la spiaggia libera attrezzata denominata "Palombara" di cui mq 1619,00 di area scoperta, mq 50,00 di area occupata da impianti di facile rimozione, situata nel Comune di Castellammare di Stabia, località Pozzano ”, “ ad uso turistico ricreativo ”, per “ la durata di occupazione effettiva di mesi 53 (cinquantatré), ... con decorrenza 1° agosto 2011 al 31 dicembre 2015 (in considerazione del D.L. n. 194 del 2009, art. 1 comma 18, convertito con L. n. 25 del 26/02/10, e della delibera di Consiglio Comunale n. 9 del 05/05/11) ”.

Nella concessione, si prevede che “ il Comune, nella qualità di concessionario, corrisponderà all’erario statale, in riconoscimento della demanialità del bene concesso, il canone complessivo – provvisorio e salvo conguaglio per i 53 mesi di € 10.550,30 ... nonché addizionale Regionale del 10% in ragione di anno ai sensi della L.R. n. 1/72 - art.8, maggiorato dell’indice ISTAT per gli anni successivi al primo ”.

Vi si prevede, inoltre, che il Comune concessionario:

- “ sin d’ora è autorizzato a concedere erogazione, presso l’area, di servizi a domanda individuale, ex art. 45 bis del Codice della Navigazione, a terzi selezionati all’esito di procedura di evidenza pubblica ”;

- “ resta tenuto a lasciare sempre libera la fascia di spiaggia adiacente la battigia, di ampiezza non inferiore a mt 5,00, misurata al medio marino estivo, destinato al pubblico transito. La predetta zona non sarà in alcun modo occupata con opere, anche se mobili, con sedie, ombrelloni e barche ad eccezione di quelle destinate al salvataggio ”.

V. Giova, a questo punto, rilevare che, in disparte la terminologia utilizzata dal Comune e i richiami normativi contenuti nel “ bando ad evidenza pubblica ”, l’affidamento in questa sede impugnato aveva ad oggetto la totale gestione delle tre aree demaniali, per un periodo sostanzialmente pari alla durata della concessione di cui è a sua volta titolare l’ente locale, in corrispettivo del “rimborso” dell’intero canone concessorio dallo stesso dovuto (con i relativi aggiornamenti) e dell’addizionale regionale.

Il Comune, in ultima analisi, intendeva trasferire la piena e completa gestione delle tre aree demaniali marittime – così come gli era stata attribuita con le richiamate concessioni n. 1, 2 e 3 del 2012 – ad altro soggetto, abilitato presso la Camera di commercio (o al corrispondente registro professionale o commerciale dello Stato di appartenenza) allo svolgimento di attività corrispondenti alla “ gestione di spiagge o stabilimenti balneari ”.

Da tale necessaria perimetrazione dell’oggetto dell’affidamento, deriva che la disciplina concretamente applicabile alla fattispecie in esame debba essere – a parere del Collegio – quella relativa alle concessioni di beni demaniali, per le quali “ l’art. 45 bis¸ cod. nav., ... consente la subconcessione a terzi, previa autorizzazione dell’autorità competente ” (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 5259 del 2002).

Ciò premesso, la peculiarità della vicenda in esame consiste nel fatto che il Comune di Castellammare di Stabia, anziché limitarsi ad affidare a terzi alcune delle attività ricomprese nell’oggetto della propria concessione, ha mostrato di voler trasferire l’intero complesso delle facoltà ad esso derivanti dalla qualità di concessionario delle tre aree demaniali;
il che impone, nella regolamentazione della fattispecie, di dare prevalenza all’elemento “bene demaniale marittimo” rispetto al singolo servizio ( e.g. di pulizia o di salvamento), che pure il Comune avrebbe potuto affidare singolarmente.

A conferma del fatto che si tratti di una (sub)concessione di beni demaniali, vanno richiamati i profili che per la giurisprudenza (amministrativa e della Corte di cassazione) consentono di stabilire quale tra le componenti del rapporto sia prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto stesso. Escluso che oggetto prevalente della concessione siano eventuali lavori da svolgersi dall’affidatario (giacché questi – seppur necessari al godimento della spiaggia – rappresentano una componente affatto secondaria, come chiaramente emerge dalla lettura del bando, secondo cui “ le aree sono assegnate nello stato di fatto e pertanto tutti gli eventuali lavori di miglioria o adeguamento, purché in conformità al presente Bando, sono a totale carico dell’affidatario ”), sulla restante alternativa tra concessione di beni e concessione di servizi, il Collegio, come già anticipato, ritiene prevalente la “componente beni”, per le ragioni di seguito esposte.

Per consolidata giurisprudenza, “ compete all’interprete individuare, tra i due profili, quello in concreto prevalente e, come tale, capace di qualificare giuridicamente il rapporto;
occorre, in altre parole, operare un giudizio di ‘prevalenza sostanziale’, per certi versi analogo a quello previsto in materia di appalti pubblici dall’art. 169, comma 8, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50
” (T.A.R. Sardegna, sezione I, sentenza n. 547 del 2019). Ciò posto, nel caso specifico la descritta valutazione conduce a considerare senz’altro preponderante la componente “bene pubblico”, in quanto:

- nel caso delle spiagge, appartenenti al demanio marittimo, la natura pubblicistica del bene non trova fondamento nella sua strumentalità allo svolgimento di un servizio pubblico (come accade, invece, per i beni pubblici patrimoniali, secondo il criterio teleologico di cui all’articolo 826 del codice civile, che subordina il regime del bene alla funzione pubblica del servizio cui è destinato), bensì lo connota di per sé, in conformità con la scelta operata in tal senso dal legislatore (articolo 822 del codice civile);

- il bando regolatore del rapporto prevede a carico del (sub)concessionario molteplici e significative prestazioni eterogenee, tutte riconducibili alla gestione del bene e a consentirne la pubblica fruizione come “spiaggia libera”, ancorché attrezzata;

- lo stesso bando prevede il pagamento di un canone che copre interamente quello a sua volta dovuto dal Comune;
ciò induce a concludere per l’identità dell’oggetto della concessione originaria e della subconcessione, consistente, appunto, nel bene demaniale marittimo (spiaggia);

- l’obiettivo dichiaratamente perseguito dal Comune è quello di consentire – sia pure predisponendo le necessarie misure di scurezza e d’igiene, ed eventuali servizi aggiuntivi, che però non assumono mai rilievo prevalente – la libera fruizione del bene spiaggia da parte della collettività.

Alla luce di tali considerazioni, con l’ordinanza n. 3438 del 25 maggio 2021 (sopra richiamata), la Sezione ha disposto la conversione al rito ordinario, ai sensi dell’articolo 32, comma 2, del codice del processo amministrativo, della trattazione del presente ricorso, in origine incardinato secondo il rito abbreviato di cui all’articolo 119 del codice del processo amministrativo.

VI. Venendo al merito del ricorso, deve, in primo luogo, essere disattesa l’eccezione di inammissibilità proposta dalla Stabiasea, la quale erroneamente commisura l’asserita tardività della notifica del ricorso al termine di 30 giorni, ritenendo di poter assimilare la procedura a “ un contratto con causa mista nel quale l’obbligo di prestare un servizio pubblico attraverso il bene concesso ed il diritto di fare i propri relativi proventi assumono la prevalenza ai fini dell’applicazione del rito di cui agli artt. 119, 120 e seguenti, D.Lgs. n. 104/2010 ”.

Per tutto quanto sopra considerato in ordine alla corretta ricostruzione del rapporto giuridico oggetto della controversa procedura di affidamento, il Collegio ritiene, invece, che trovi applicazione l’ordinario termine decadenziale di 60 giorni, connesso con il rito ordinario (articolo 29 del codice del processo amministrativo);
il termine abbreviato è, infatti, previsto per le sole controversie afferenti “ i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture ”, ma non quelle relative alle concessioni di beni demaniali (menzionate dall’articolo 133, comma 1, lettera b, del codice del processo amministrativo al diverso fine di ricomprenderle tra le materie di giurisdizione esclusiva).

VII. Ciò premesso, non convince la prima censura mossa dalla ricorrente. Effettivamente il bando di gara, all’articolo 8 (che richiama l’articolo 83 del codice dei contratti pubblici), ammetteva a partecipare alla procedura “ tutti i soggetti privati in possesso dei seguenti requisiti di idoneità professionale ed ordine generale: a) iscrizione alla Camera di commercio competente per territorio o al corrispondente registro professionale o commerciale dello Stato di appartenenza per attività che consentano l’espletamento dei servizi attinenti a quelli che identificano l’oggetto della presente gara (ovvero gestione di spiagge o stabilimenti balneari) ”.

Ebbene, l’aggiudicataria risulta iscritta alla Camera di commercio, a far data dal 5 ottobre 2018, per la diversa “ attività esercitata ” di “ agenzia d’affari per l’organizzazione di eventi in genere ed in particolare legati alla nautica ed agli sport nautici e velici in genere ”. Tuttavia, essa possiede come “ oggetto sociale ” ivi indicato, oltre ad altro, l’“ affidamento in concessione di area demaniale marittima per la gestione di area libera attrezzata a fini elioterapici, ristorazione - bar, e similari ... attività di stabilimento balneare ...”, e possiede altresì, secondo la visura camerale prodotta, il codice Atecori 93.29.2 per la “ gestione di stabilimenti balneari ”.

Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che:

- “ sebbene eventuali imprecisioni della descrizione dell’attività risultanti dal certificato camerale non possono determinare l’esclusione della concorrente che ha dimostrato l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, nondimeno non può ritenersi irragionevole o illogica la previsione della legge di gara che richieda l’iscrizione alla CCIAA per l’attività oggetto dell’appalto, poiché tale iscrizione è finalizzata a dar atto dell’effettivo ed attuale svolgimento di tale attività, laddove le indicazioni dell’oggetto sociale individuano solamente i settori, potenzialmente illimitati, nei quali la stessa potrebbe astrattamente venire ad operare, esprimendo soltanto ulteriori indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati ”;

- la su indicata corrispondenza contenutistica non deve, tuttavia, intendersi “ nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento ”, bensì “ va accertata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto;
in definitiva, se l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata solo sui codici ATECO, è anche vero che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 settembre 2019, n. 6431;
V, 25 luglio 2019, n. 5257)
” (T.A.R. Calabria Catanzaro, sezione I, sentenza n. 603 del 2020).

Ne deriva che – sulla base della visura camerale prodotta – non appare censurabile, da parte del Comune, aver ritenuto la controinteressata in possesso del requisito di idoneità professionale per l’attività da svolgere.

VIII. Deve, invece, ritenersi fondata la seconda censura, attinente alla mancata indicazione, da parte dell’aggiudicataria, sia dei costi della manodopera sia dei costi di sicurezza aziendale interni.

Al riguardo, il bando prevedeva espressamente, all’articolo 10.3, che “ c) l’offerta è corredata dall’indicazione dei costi della manodopera e dei costi aziendali interni della sicurezza ”. A fronte di tale espressa previsione, deve ritenersi l’illegittimità dell’aggiudicazione alla controinteressata, che tale indicazione ha completamente omesso nella propria offerta.

L’obbligo di fornire i suindicati elementi deriva:

- in linea generale, quale che sia l’oggetto della procedura, dalla necessità che l’Amministrazione valuti, in concreto, l’attendibilità della proposta contrattuale ricevuta;

- in particolare, nella fattispecie qui esaminata, dal richiamo espresso effettuato dal Comune di Castellammare di Stabia nel bando, lex specialis della procedura, alle disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016 (e, segnatamente, all’articolo 95), oltre che dal rilievo dato, ai fini della selezione dell’aggiudicatario, all’“ impatto occupazionale ” del progetto presentato.

Sulla questione degli oneri per la sicurezza interni, in particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che l’obbligo di darne puntuale indicazione deriva dall’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche al fine di “ evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica ” (sezione V, sentenza n. 815 del 2018).

Deve aggiungersi che l’articolo 12 del bando, nel prevedere i criteri di selezione del (sub)concessionario, richiama espressamente (nell’ambito del punteggio riferibile all’organizzazione del servizio e al progetto qualitativo delle opere/servizi da garantire): “ qualità della conduzione dei servizi essenziali alla balneazione, servizio di navetta con parcheggi convenzionati, … opere di allaccio dei servizi alla pubblica fognatura, eliminazione delle barriere architettoniche …, realizzazione di servizi igienici a norma e docce di acqua calda e fredda, realizzazione di un sistema di videosorveglianza …”. Si tratta, con ogni evidenza, di attività connotate da un significativo impatto sia dei costi della manodopera sia degli oneri interni di sicurezza;
la mancata indicazione di entrambe tali voci, oltre a costituire patente violazione del bando, non può dunque aver consentito all’Amministrazione di compiere una valutazione consapevole in ordine alla sostenibilità dell’offerta presentata dall’odierna controinteressata, tenuto conto altresì del notevole ribasso offerto.

Sotto tale profilo, il ricorso deve pertanto ritenersi fondato. L’accoglimento del ricorso per le ragioni sopra illustrate consente di ritenere assorbita la censura relativa al mancato rispetto delle disposizioni del bando relative alle modalità “pubbliche” di svolgimento telematico delle operazioni di gara.

IX. Infine – benché trovino in ogni caso applicazione i principi comunitari di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione fra operatori economici – in considerazione della differenza strutturale tra i contratti (passivi) di appalto e le (sub)concessioni demaniali, dell’ampia discrezionalità in ordine alla stessa decisione di dare in concessione il bene e dei relativi criteri di aggiudicazione (che, nel caso della concessione, rispondono alla finalità di garantire l’utilizzazione del bene più proficua per la collettività in relazione alle caratteristiche e alla destinazione del bene stesso), non può trovare accoglimento la domanda volta a ottenere tutela mediante il “subentro” della ricorrente nel contratto eventualmente sottoscritto tra il Comune di Castellammare di Stabia e la controinteressata.

X. Il ricorso deve, pertanto, essere accolto nei limiti sopra illustrati.

XI. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

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