TAR Catania, sez. II, sentenza 2011-05-27, n. 201101358

N. 01358/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02349/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2349 del 1999, proposto da M G, rappresentato e difeso dagli avvocati A P ed E G S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luigi Cuscunà, in Catania, via J. Escrivà n. 2;

contro

l’Azienda USL n.

5 - Messina, la Gestione Stralcio della ex USL n. 41 di Messina, l’Azienda Ospedaliera Papardo – Regina Margherita, e l’Ufficio Stralcio dell’Azienda Ospedaliera Papardo – Regina Margherita, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore ;

per il riconoscimento

del diritto alla corresponsione di somme per plus-orario effettuato dal 1990 al 1996, e per la condanna dell’amministrazione al pagamento di quanto dovuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2011 il dott. D S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 14 maggio 1999, e depositato in data 7 giugno 1999, il ricorrente espone:

- di avere effettuato, negli anni dal 1990 al 1996, ore di plus-orario autorizzato dalla ex USL n. 41 di Messina / Nord, poi Azienda USL n. 5 di Messina;

- che la ex USL n. 41 di Messina / Nord ha adottato le deliberazioni 2776, 2574 e 2575 in data 6 luglio 1995 e 3 luglio 1995, con cui ha liquidato il saldo per gli anni 1991, 1992 e 1993, ma che tali deliberazioni sono illegittime e sono state quindi impugnate con distinti ricorsi registrati ai numeri di registro 6803, 6804 e 6805 del 1995;

- di avere percepito da parte della USL n. 41, a fronte di tali prestazioni lavorative, compensi a titolo di acconto per gli anni 1991, 1992 e 1993, e di essere conseguentemente creditore del saldo per tali anni, nonché per intero delle somme dovutegli per gli anni 1990, 1994, 1995 e 1996, complessivamente ammontanti a lire 36.162.353.

Afferma inoltre che l’effettuazione delle ore di plus-orario è stata autorizzata dall’Ente e che il numero delle ore autorizzate non è mai stato oggetto di revoca, rettifica o riduzione.

Quindi, «...pur facendo riferimento per relationem...» ai citati ricorsi 6803, 6804 e 6805 del 1995 (ricorso, pag. 2), riporta nell’odierno ricorso i motivi di illegittimità «...a suo tempo enunciati...» così testualmente indicandoli, senza altra argomentazione: «...a) illegittimità per violazioni delle disposizioni di Legge che regolano l'istituto del plus-orario ed in particolare gli artt. 101 e ss. del D.P.R. 207/87e 123 e ss. del D.P.R. 384/90. Violazione e falsa applicazione della normativa. - Eccesso di potere. b) Illegittimità per violazione di legge. Difetto assoluto di motivazione. - Eccesso di potere. c) Illegittimità. - Violazione dell'articolo 55 della Legge 8.07.1990 n. 142 - per mancanza di copertura finanziaria della spesa deliberata a seguito di irregolare individuazione della posta in bilancio. - Eccesso di potere. d) illegittimità dell'atto deliberativo impugnato per violazione degli artt. 2033 C.C. e art. 3 della legge 30.06.1955 n° 1544 per come interpretato dalla decisione n° 20 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 12.12.1992. Difetto di motivazione. Eccesso di potere» (ricorso, ibidem ).

In conseguenza di quanto esposto, chiede l’accertamento del suo diritto e la condanna dell’amministrazione al pagamento di quanto dovutogli, oltre interessi e rivalutazione fino al soddisfo.

Le amministrazioni intimate non si sono costituite.

Alla pubblica udienza del 6 aprile 2011, la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Preliminarmente, non essendosi costituite le amministrazioni, deve ritenersi che le controdeduzioni contenute nella memoria depositata dal ricorrente in data 5 marzo 2011 «…in relazione all’eccepita prescrizione quinquennale delle somme dedotte in ricorso…» siano state enunciate per mero errore materiale.

Nel merito, anzitutto devono essere dichiarati inammissibili per genericità i motivi, riportati in ricorso in maniera sintetica e senza argomentarli, già dedotti nei giudizi originati dai ricorsi registrati ai numeri 6803, 6804 e 6805 del 1995, richiamati «…facendo riferimento per relationem ai ricorsi precedenti…» (ricorso, pag. 2).

Ciò per due ordini di ragioni.

Anzitutto, il ricorrente non chiede l’annullamento delle delibere oggetto dei citati ricorsi 6803, 6804 e 6805 del 1995, ma di «…accertare e dichiarare il diritto del ricorrente al pagamento (…) della complessiva somma di lire (…) per l’attività di plus-orario svolto negli anni…» , con la conseguente condanna delle amministrazioni intimate al pagamento (ricorso, pagine 6 e 7).

Quindi, in disparte la circostanza che l’odierno ricorrente non figura fra i ricorrenti in tali ricorsi, e che l’unico dei tre ricorsi che è giunto a sentenza (il n. 6804/1995) è stato rigettato con sentenza di questa Sezione 7 aprile 2010, n. 975, in considerazione del condivisibile orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio non ritiene vi siano motivi di discostarsi, secondo cui «...La deduzione extratestuale dei motivi di censura e cioè “per relationem” non è ammissibile perché non soddisfa alle esigenze di certezza e di garanzia presenti nell'art. 6 n. 3 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, applicabile ai ricorsi dinanzi ai T.A.R. per effetto dell'art. 19 comma 1 l. 6 dicembre 1971 n. 1034, il quale stabilisce che l'atto introduttivo deve contenere l'esposizione dei motivi su cui il gravame è fondato...» (Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2847);
tale orientamento, formatosi in periodo anteriore alla vigenza del codice del processo amministrativo, conserva la sua validità atteso il disposto dell’art. 40, comma 1, lett. c), del codice, laddove prevede che «...Il ricorso deve contenere (...) i motivi specifici su cui si fonda il ricorso…» .

Il ricorrente fonda quindi la propria pretesa alla corresponsione delle somme sulla circostanza di aver effettuato, previa autorizzazione, un certo numero di ore di plus-orario, cui corrisponderebbe, in maniera automatica, l’attribuzione di un compenso commisurato su base oraria.

Tale impostazione non è condivisibile.

L’istituto del plus-orario, previsto (con riferimento all’area medica) dagli artt. 101 e ss. del DPR 270/87 e 123 e ss. del DPR 384/90, non prevede forme di corrispondenza automatica fra le ore effettuate ed un rateo orario predeterminato.

Secondo l’art. 101 del DPR 270/87, il meccanismo di incentivazione della produttività (fra cui, ai sensi dell’art. 106, comma 1, dello stesso decreto, rientra anche il plus-orario), deve «…tendere ad incrementare la economicità e qualità delle prestazioni rese in funzione del grado di conseguimento degli obiettivi prefissati al fine di migliorare la qualità dell'assistenza…» e «...per sua natura, a regime dovrà essere organizzato su base budgettaria con un fondo di dotazione e riscontri di tipo funzionale e contabile…» ;
secondo l’art. 106 del DPR 270/87, rubricato Plus-orario e sua determinazione , il plus-orario deve essere concordato con le Organizzazioni sindacali, successivamente deliberato dall'amministrazione, quindi programmato nei piani di lavoro e verificato attraverso sistemi obiettivi di controllo degli orari di servizio (comma 5);
inoltre, i tetti massimi di plus-orario devono essere fissati nei limiti di disponibilità economica del fondo di incentivazione di cui all'articolo 102 (comma 2);
l’articolo 103 prevede quindi i meccanismi di valutazione della produttività.

Le previsioni contenute negli articoli citati vengono quindi riprese dalle disposizioni rispettivamente contenute negli articoli 123, 127 e 125 del DPR 384/90.

Da una lettura piana di tali disposizioni, si evince che il meccanismo di incentivazione denominato plus-orario si estrinseca in una procedura soggetta ad una programmazione preventiva e ad una verifica successiva alla effettuazione delle ore a titolo di plus-orario, così da doversi escludere che si possa affermare l’esistenza del diritto alla corresponsione di emolumenti a tale titolo sulla semplice base della moltiplicazione di un rateo orario per le ore effettuate.

E infatti condivisibile giurisprudenza amministrativa afferma che il plus-orario «…non si risolve mai nella previsione di una tariffa fissa e predeterminata, riferita allo stipendio tabellare, quasi alla stregua di una mera gratificazione. Esso, in realtà, si estrinseca in una complessa ed articolata procedura non priva, tra l'altro, di una fase di preventivo controllo di compatibilità finanziaria (oltrepassando il cui confine s'impone necessariamente una proporzionale decurtazione delle eventuali spettanze per ogni soggetto avente concreto titolo), come pure di una fase di verificazione dell'effettiva maggiore produttività riscontrabile pro capite, il che esclude inevitabilmente ogni ipotizzabile automatismo ed ogni ravvisabile rapporto paritetico tra le parti, delle quali quella privata risulta portatrice di situazioni non catalogabili come diritti soggettivi ma quali interessi legittimi, per l'evidente presenza di poteri discrezionali in capo all'amministrazione sanitaria procedente, secondo quanto si è visto…» (Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2011, n. 791).

Tanto basterebbe al rigetto del ricorso;
occorre tuttavia rimarcare come il ricorrente non abbia fornito alcuna prova della preventiva autorizzazione alla effettuazione del plus-orario;
trattandosi nella presente fattispecie di un rapporto di impiego pubblico anteriore al 1998, si verte nell'ambito della giurisdizione esclusiva di questo Tribunale Amministrativo Regionale;
inoltre, l’oggetto del presente giudizio consiste nell’accertamento di un diritto alla percezione di somme e nella conseguente condanna dell’amministrazione al pagamento;
conseguentemente, opera pienamente il principio di cui all'articolo 2697 c.c., in base al quale è onere del ricorrente provare i fatti posti a fondamento della propria pretesa, quanto meno con riferimento al materiale probatorio che rientri nella sua disponibilità, come senz’altro è per l’autorizzazione alla effettuazione delle ore di plus-orario.

Nel caso di specie, il ricorrente si è invece limitato ad affermare in maniera meramente labiale che la prova della preventiva autorizzazione alla effettuazione del plus-orario risulterebbe da «…quanto incontestabilmente certificato dalla stessa Amministrazione…» (ricorso, pag. 4), e «…da deliberazioni allegate…» (memoria depositata il 5 marzo 2011, pag. 1);
diversamente da quanto affermato, il certificato depositato (all. 2 al ricorso) riguarda le ore effettuate, senza fare cenni alla autorizzazione, e dalle deliberazioni versate in atti non si evince che il ricorrente sia stato autorizzato alla effettuazione del plus-orario, tanto meno nella misura delle ore effettuate;
sotto tale ultimo profilo, infatti, elenchi nominativi dei destinatari degli emolumenti risultano allegati solo alle citate delibere 2776, 2574 e 2575 (delle quali peraltro manca completamente la parte motiva e dispositiva) e riportano, per quanto riguarda gli emolumenti per plus-orario degli anni 1991, 1992 e 1993 da corrispondere al ricorrente, indicazione di una somma che il ricorrente contesta con l’odierno ricorso, ritenendola erroneamente determinata.

A seguire, è opportuno rimarcare come l’affermazione secondo cui «...è facilmente rilevabile come le somme consistenti assegnate dal fondo Regionale sono state mal distribuite dall’Amministrazione che ha attribuito compensi per plus-orario anche a personale non avente alcun diritto...» (ricorso, pag. 5) è solo labialmente enunciata e priva di alcuna argomentazione a sostegno, prima ancora che di alcuna allegazione a supporto.

Da ultimo, non essendosi costituite le amministrazioni, deve ritenersi che le controdeduzioni, contenute nella memoria depositata dal ricorrente in data 5 marzo 2011, relativamente a «…quanto dedotto ex adverso relativamente alla asserita, ma non provata, mancata copertura finanziaria…» , e relativamente alla «…affermazione dell’Amministrazione resistente della insufficienza dei budgets annuali…» (pag. 3), siano state enunciate per mero errore materiale.

Per quanto suesposto il ricorso va, quindi, respinto.

Non essendosi costituite le amministrazioni intimate, non occorre pronunciarsi sulle spese.