N. 00396/2015 REG.PROV.COLL.

N. 09876/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9876 del 2014, proposto da:
Spitek s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. , in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con Co.mec.el. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti G V e F P, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. prof. G T in Roma, Largo Arenula n. 34

contro

Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. , n.c.

nei confronti di

CPA Elettronica s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. , n.c.

per l'annullamento

- della nota di Trenitalia recante esclusione dalla gara n. 6460 del 4.4.2014 per l’affidamento in appalto della fornitura di “Apparecchiature elettromeccaniche/singoli componenti per impieghi elettrici di sicurezza” – Lotto 1;

- della deliberazione di Trenitalia n. 79 del 10.6.2014 di esclusione del r.t.i. costituendo tra Spitek e Comecel;

- della nota di Trenitalia recante comunicazione dell’esito della gara;

- della deliberazione di Trenitalia n. 78 del 10.6.2014, recante aggiudicazione definitiva all’impresa CPA Elettronica;

- dei verbali di gara;

- della richiesta di integrazione a CPA Elettronica e della valutazione positiva della risposta;

- del bando di gara;

- ove occorra: del disciplinare di gara; dell’eventuale determina alla stipula del contratto di fornitura

e per la condanna

di Trenitalia: a disporre l’aggiudicazione della gara nei suoi confronti (o, in subordine, per la revoca dell’aggiudicazione stessa in favore della controinteressata); al risarcimento dei danni in favore della ricorrente, nella misura non inferiore al 10% dell’importo totale dell’appalto o in quella di giustizia, da accertarsi anche tramite c.t.u.

nonché

per l’aggiudicazione del contratto o il subentro nello stesso ai sensi dell’art. 124 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del 18 dicembre 2014 il cons. M.A. di Nezza e udito il difensore di parte ricorrente, come da verbale;

Ritenuto e considerato quanto segue in fatto e in diritto

FATTO

Col ricorso in epigrafe la società Spitek, premettendo di avere partecipato alla gara indetta da Trenitalia (n. 6460 del 4.4.2014) per la fornitura di apparecchiature elettromeccaniche da espletare con modalità telematiche attraverso l’utilizzo della piattaforma informatica dedicata, ha chiesto l’annullamento della sua esclusione dalla procedura formulando le altre domande sopra riportate.

La ricorrente, nel dedurre: di non avere potuto perfezionare l’invio dell’offerta alla luce della mancata riproduzione dei prezzi unitari nel file ricevuto dal sistema informatico (a seguito della presentazione della domanda), che avrebbe dovuto inoltrare alla stazione appaltante previa sottoscrizione digitale (in particolare, essa si sarebbe astenuta da ulteriori invii al fine di non compromettere l’offerta già inserita, peraltro dopo avere ottenuto dall’assistenza ufficiale della piattaforma rassicurazioni sulla completezza dell’atto); di avere ricevuto in data 10.6.2014 la comunicazione di esclusione “ per non aver sottoscritto digitalmente l’offerta tecnica di cui al punto IV lettera d) del disciplinare di gara ” (con segnalazione dell’avvenuta aggiudicazione in favore della società CPA); di avere infine riscontrato all’esito del successivo accesso agli atti la sussistenza sia di un malfunzionamento del sistema, dimostrata dall’assenza dei prezzi unitari anche nell’offerta economica dell’aggiudicataria, sia di alcune anomalie di detta offerta (“non visualizzazione” di alcuni elementi quali quantità offerte, offerta totale, commenti di valutazione, offerta in lettere, quantità minima garantita; dichiarazione di subappalto totale, in relazione alla quale la commissione avrebbe chiesto un’integrazione al fine di renderla conforme all’art. 118 cod. contr. pubbl.); tanto premettendo, ha prospettato:

I) col primo articolato motivo, i vizi di: i) violazione dell’art. 296 d.P.R. n. 207 del 2010 e dell’art. 97 Cost ., alla luce della mancata previsione di procedure e sistemi alternativi per far fronte al malfunzionamento del sistema (come imposto dalle lettere f e g del cit. art. 296) e in considerazione della disparità di trattamento consistita nell’esclusione della propria offerta (in realtà da prendere in esame se si fosse tenuta per buona l’offerta “a video”), a fronte dell’ammissione di quella presentata da CPA nonostante le carenze riscontrate; in particolare, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentirle l’apposizione della firma digitale, ove ritenuto necessario e in ossequio al dovere di soccorso istruttorio, tanto più che un’offerta priva di elementi essenziali quali i prezzi unitari sarebbe del tutto inidonea a fondare il vincolo contrattuale con la committente; ii) eccesso di potere per carenza d’istruttoria e disparità di trattamento : non solo la ricorrente non avrebbe fruito del medesimo trattamento riservato all’aggiudicataria (per la quale sarebbero stati ritenuti validi i dati “a video” senza tener conto del documento sottoscritto digitalmente), ma Trenitalia non avrebbe esperito alcuna attività istruttoria per accertare il malfunzionamento del sistema (imputabile alla stessa stazione appaltante); iii) violazione dell’art. 46 d.lgs. n. 163/06 : il soccorso istruttorio sarebbe stato doveroso, essendo certa la riferibilità a Spitek stessa della propria offerta (tenuto conto dei dati comunicati per poter accedere alla piattaforma e della sottoscrizione digitale di una serie di elementi) né ricorrendo i requisiti previsti dall’art. 46, co. 1- bis , cod. contr. pubbl. per l’esclusione (non vertendosi in ipotesi di “incertezza assoluta” sul contenuto dell’offerta o sulla sua “provenienza […] per difetto di sottoscrizione”);

II) in via gradata e vantando l’interesse alla riedizione della gara (in concreto svoltasi con due soli concorrenti), violazione dell’art. 118 cod. contr. pubbl. : la commissione avrebbe dovuto escludere l’offerta di CPA per il superamento della soglia massima di ricorso al subappalto (30%);

III) ulteriore violazione dell’art. 46 cod. contr. pubbl. , stante la mancata “quotazione” di tutti i materiali del lotto anche per l’offerta CPA.

Resistente e controinteressata non si sono costituite.

Con ordinanza resa nella camera di consiglio del 6.8.2014 è stata respinta l’istanza cautelare.

In vista della discussione del merito la società Spitek ha depositato una memoria e una perizia tecnica diretta a dimostrare il malfunzionamento del sistema.

L’udienza del 13.11.2014 è stata rinviata a seguito della richiesta della ricorrente di poter dedurre sui rilievi officiosi ex art. 73, co. 3, c.p.a. attinenti alla ritualità della proposizione del ricorso (notificazione a mezzo pec e tempestività).

All’odierna udienza il giudizio è stato infine discusso e trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso, notificato a mezzo pec, è inammissibile, non essendo le documentate (e consentite, alla stregua del principio espresso da Cons. giust. amm. 3 settembre 2014, n. 505) deduzioni della parte istante idonee a superare i rilievi in rito.

Il Collegio ritiene infatti che nel giudizio amministrativo non sia ancora operante la facoltà per gli avvocati di notificare l’atto introduttivo con modalità telematiche (in assenza di previa autorizzazione ai sensi dell’art. 52, co. 2, c.p.a.).

1.1. Questa conclusione richiede una preliminare ricognizione del quadro normativo.

L’art. 39, co. 2, c.p.a., sancisce che “ le notificazioni degli atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal codice di procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia civile ”.

Tra queste ultime è compresa la l. 21 gennaio 1994, n. 53, che abilita gli avvocati alla notificazione con modalità telematiche e della quale vanno richiamate le seguenti disposizioni (oggi d’interesse):

- art. 3- bis : co. 2: “ quando l’atto da notificarsi non consiste in un documento informatico, l’avvocato provvede ad estrarre copia informatica dell’atto formato su supporto analogico, attestandone la conformità all’originale a norma dell’articolo 22, comma 2, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 ” (il d.lgs. n. 82/2005 reca il Codice dell’amministrazione digitale, c.d. Cad). In tal caso “ la notifica si esegue mediante allegazione dell’atto da notificarsi al messaggio di posta elettronica certificata ”; e co. 5: “ l’avvocato redige la