Pubblicato il 10/05/2023

N. 07934/2023 REG.PROV.COLL.

N. 11188/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11188 del 2022, proposto da
Viviroma S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F B e Antonino Gioffre', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura capitolina, in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

per la corretta esecuzione

della sentenza Tar Lazio - Sez. II ter, n. 9556/2022, pubblicata il 12.07.2022 sul ricorso rgn 5295/2021;

e comunque a valere in subordine come impugnativa ordinaria

per l'annullamento,

previa sospensiva,

del diniego Scia prot. n. 91153 del 10.08.2022, notificato a mezzo pec in pari data e del diniego di riesame prot. n. 103249 del 20.09.2022, sempre notificato in pari data, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali e per la declaratoria della validità ed efficacia della Scia prot. n. CB/83072 del 19.07.2022 e

per il

risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2023 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Viviroma S.r.l.s., esercente l’attività di somministrazione di alimenti, presentava, in data 19 luglio 2022, una Scia per l’occupazione di suolo pubblico da realizzarsi mediante apposizione di una pedana di 12 metri quadrati da collocare dinanzi al locale “ Breccia Bistrot ” sito in via Nomentana n. 61 e da essa gestito.

L’istanza faceva seguito a precedente Scia per subentro presentata dalla stessa ricorrente con riferimento al medesimo esercizio (a seguito acquisto di ramo d’azienda dalla Zed S.r.l.s.), dichiarata inefficace da Roma Capitale – in ragione della ritenuta ascrivibilità dell’area di allocazione dell’occupazione a viabilità principale – con provvedimento annullato dalla Sezione con sentenza n. 9665 del 12 luglio 2022.

L’istanza proposta in data 17 luglio 2022 veniva respinta dall’amministrazione con nota prot. n. 91153 del 10 agosto 2022 “ poiché la tipologia di OSP richiesta (con precisione una pedana sul marciapiede) non è prevista ed è in contrasto con quanto previsto dal punto 7 della DAC 81/2020 ”.

Con successiva nota prot. 103249 del 20 settembre 2022, Roma Capitale respingeva l’istanza di riesame del diniego (presentata dalla ricorrente in data 15 settembre 2022) in considerazione del fatto che “ per le occupazioni OSP per emergenza covid non è previsto il riesame in applicazione del punto 6 della D.A.C. 81/2020 ”.

I due provvedimenti venivano impugnati dalla ricorrente, che chiedeva sia la corretta esecuzione della sentenza n. 9556/2022 sia l’annullamento degli atti per vizi propri.

Il ricorso, con il quale la Viviroma chiedeva pure la declaratoria di validità ed efficacia della Scia prot. n. CB/83072 da essa presentata in data 19 luglio 2022 e la condanna di Roma Capitale al risarcimento del danno subito a seguito della rimozione della pedana ad opera della amministrazione, è affidato ai seguenti motivi di doglianza:

1) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità di motivazione, carenza assoluta di istruttoria;
Nullità per elusione del giudicato;
Violazione dei principi di Imparzialità e Buon Andamento della P.A. ex art. 97 Cost

Premesso che la Scia oggetto del provvedimento di diniego gravato non prevede, diversamente da quanto affermato da Roma Capitale nel diniego del 10 agosto 2022, l’allocazione di una pedana sul marciapiede antistante il locale condotto da essa ricorrente – riferendosi, per contro, a una superficie posta sull’area di parcheggio non tariffato, immediatamente dinanzi al marciapiede, il collocamento della quale, in forza di precedente richiesta, era stato positivamente valutato dal Tar Lazio con la sentenza n. 9556/2022 – la ricorrente sostiene la carenza motivazionale dell’atto, anche per erronea interpretazione della sua richiesta.

Tanto indurrebbe il dubbio in ordine alla ricorrenza di un intento elusivo dell’amministrazione in ordine al corretto adempimento della sentenza.

2) Violazione e falsa applicazione del punto 6 della DAC n. 81/2020;
Erroneità di motivazione;
Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza nei presupposti, sviamento, illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 nonies e 21 decies della L. n. 241/1990

La ricorrente censura la motivazione del diniego di riesame (provvedimento del 20 settembre 2022), atteso che l’art. 6 della D.A.C. 81/2020 si limita a prevedere che “ in caso di accertamento negativo dei requisiti dell'occupazione, quest'ultima deve essere rimossa entro il termine di 7 (sette) giorni dalla comunicazione del rigetto della domanda ”, non stabilendo affatto il predicato divieto di riesame.

Una disposizione regolamentare, osserva ancora la ricorrente, non potrebbe, in ogni caso, escludere l’applicabilità dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.

Roma Capitale, costituita in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso in quanto inammissibile, nella parte in cui è proposto ai sensi dell’art. 112 c.p.a., attesa, da un lato, l’avvenuta sospensione in grado di appello della sentenza di questo Tar n. 9556/2022 e considerato, dall’altro, che la sentenza non si era pronunciata in ordine alla spettanza dell’occupazione di suolo pubblico in favore della ricorrente, limitandosi a riscontrare delle mere carenze motivazionali nel precedente diniego.

Quanto alla domanda di annullamento, poi, la resistente ha rappresentato che il nuovo diniego di Scia del 10 agosto 2022 non riproponeva la medesima motivazione posta a base del pregresso provvedimento di inammissibilità, ma aveva evidenziato la non conformità della nuova domanda di Scia a quando disposto dal punto 7 della DAC n. 81/2020 in ordine alla tipologia di occupazione richiesta.

Il nuovo divieto, a giudizio di Roma Capitale, avrebbe sancito il rigetto sulla base di un percorso motivazionale nuovo e che aveva accertato il contrasto dell’occupazione pretesa alla normativa sulla sicurezza della circolazione “ secondo un apprezzamento istruttorio che ha fatto emergere concorrenti profili di contrasto alla sicurezza della circolazione, che prescindono dalla inclusione della strada nell’elenco della viabilità principale, ovvero la sua equiparazione alle strade classificate alla cat. D cds., ai sensi dell’art. 20 cds.(che è il precipitato della sentenza di merito) ”.

Alla camera di consiglio dell’8 novembre 2022 l’istanza di sospensione cautelare è stata accolta per ritenuta assorbente fondatezza delle censure di difetto di istruttoria e di motivazione “ atteso che, sotto un primo profilo, il provvedimento impugnato si riferisce a una pedana su marciapiede, mentre la scia presentata dalla ricorrente si riferisce all’occupazione di un’area antistante il marciapiede, e considerata, sotto altro profilo, la sostanziale assertività delle argomentazioni poste a base del diniego, sostanzialmente consistenti nel mero richiamo alla norma regolamentare ritenuta applicabile ”.

All’odierna udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso, come già ritenuto in sede cautelare, con ordinanza non impugnata dall’amministrazione resistente, è fondato e va accolto con riferimento all’annullamento degli atti impugnati per vizi propri, diversi da quelli fatti valere sotto forma di elusione della sentenza di primo grado, l’esecutività della quale è stata, peraltro, sospesa dal giudice di appello.

Venendo alla motivazione del diniego di Scia del 10 agosto 2022, deve, in primo luogo, osservarsi come la ritenuta ascrivibilità della tipologia di occupazione richiesta da Viviroma ad una “ pedana sul marciapiede ”, è smentita per tabulas dalla documentazione documentale e fotografica depositata in atti dalla ricorrente, le cui risultanze non sono contestate da Roma Capitale.

Passando all’ulteriore argomentazione spesa nell’atto (asserito contrato con l’art. 7 della D.A.C. n. 81/2020) deve, poi rilevarsi come la disposizione richiamata dall’amministrazione dispone che “ Il rilascio della concessione avviene comunque nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada, nonché di quelle derivanti da fonti normative nazionali e/o relative alla sicurezza della circolazione stradale, salvo deroghe introdotte dal D.L. 34/2020 e nel rispetto della distanza di 5 (cinque) metri dai monumenti. Le concessioni di cui alla presente disciplina transitoria non potranno essere autorizzate o, laddove concesse, saranno sospese, su aree in cui sono previste manifestazioni di pubblico interesse, per il tempo necessario allo svolgimento delle stesse .”

La motivazione del provvedimento impugnato, tuttavia, consistendo in un mero richiamo della norma regolamentare asseritamente violata, non consente di comprendere per quali ragioni l’occupazione richiesta sarebbe in contrasto con il codice della strada o con altre disposizioni relative alla circolazione stradale o, ancora, per quale motivo la stessa interesserebbe aree in cui sono previste manifestazioni di pubblico interesse.

Né possono assumere rilievo le argomentazioni spese in memoria dalla resistente, atteso che, al di là del merito, le stesse integrano una inammissibile motivazione postuma del provvedimento di diniego.

Ne risulta la fondatezza della domanda di annullamento, con assorbimento di ogni altra censura.

La natura procedimentale delle ragioni di accoglimento esclude, tuttavia, la fondatezza della pure proposta azione di accertamento.

Per la medesima ragione va respinta la domanda risarcitoria, peraltro inammissibilmente formulata anche con riferimento a comportamenti della pubblica amministrazione antecedenti l’adozione degli atti in questa sede impugnati (per il principio per cui “ l’annullamento di un provvedimento per vizi tralatiziamente definiti formali o procedimentali (quale è il vizio di incompetenza), in quanto non contiene alcun accertamento in ordine alla spettanza del bene della vita coinvolto dal provvedimento impugnato, non consente di accogliere la domanda finalizzata al perseguimento della pretesa sostanziale, quale è il risarcimento del danno ”, cfr., da ultimo, Tar Puglia, Bari, sez. I, 11 gennaio 2023, n.76).

Le spese di lite possono essere compensate in ragione dell’accoglimento solo parziale del ricorso.