TAR Catania, sez. II, sentenza 2013-10-11, n. 201302458

N. 02458/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00651/1992 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 651 del 1992, proposto da:
D P A, rappresentata e difesa dall'avv. A A, con domicilio legale presso la Segreteria del Tar Catania in Catania, via Milano 42a;

contro

C.P.C. di Messina, in persona del Presidente p.t. , rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

U.S.L. n. 41 di Messina (oggi ASP di Messina), in persona del legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa dall'avv. L F, con domicilio legale presso la Segreteria del Tar Catania in Catania, via Milano 42a;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 112267, decis. n. 26752, gr. 2°, con il quale la C.p.c. di Messina ha annullato la deliberazione n. 2064/P del 4 ottobre 1991;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della C.P.C. di Messina e dell’U.S.L. n. 41 di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2013 la dott.ssa R M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente impugna la decisione di annullamento tutorio, di estremi specificati in epigrafe, della deliberazione (di estremi pure precisati in epigrafe) con la quale l’amministrazione resistente disponeva l’utilizzazione della graduatoria relativa al concorso di veterinario collaboratore e la nomina in ruolo della ricorrente stessa, quale prima degli idonei.

La C.p.c. rilevava un problema di vacanza del posto messo a concorso, verificatasi prima dell’approvazione della graduatoria poi utilizzata dall’amministrazione, annullando la relativa deliberazione.

Avverso l’annullamento tutorio parte ricorrente ha dedotto le censure di violazione dell’art. 80 OREL e carenza di potere (primo motivo di censura), nonché di violazione dell’art. 15 l.r. n. 12/1991 e dell’art. 13 DPR n. 761/1979, eccesso di potere per travisamento, illogicità e pretestuosità della motivazione (secondo motivo di censura).

Sotto il primo profilo, il provvedimento sarebbe illegittimo per mancata osservanza dei termini normativamente stabiliti per la richiesta di chiarimenti (venti giorni dalla ricezione dell’atto oggetto di controllo;
l’annullamento − si afferma − non è stato trasmesso e comunicato entro i venti giorni dalla ricezione dei chiarimenti).

Sotto il secondo profilo, il provvedimento sarebbe illegittimo in quanto non si sarebbe tenuto conto del richiamato art. 15 della l.r. n. 12/1991, che ha modificato l’art. 19 della l.r. n. 52/1985, eliminando ogni riferimento alla data di approvazione della graduatoria al fine della disponibilità dei posti vacanti.

La C.p.c. di Messina si è costituita in giudizio tramite la difesa erariale.

L’USL n. 41, dal canto suo, ha osservato che il proprio operato è immune da ogni vizio, in presenza di un atto di controllo negativo.

Come rilevato con ordinanza cautelare 121/1992, il problema interpretativo delle norme regionali sull’utilizzazione delle graduatorie è stato superato, essendo entrata in vigore la l.r. n. 12/1991, segnatamente l’art. 15 di essa, alla stregua del quale detta decisione ha accolto la domanda di sospensione del provvedimento tutorio. Dietro istanza di parte ricorrente, con successiva ordinanza n. 745/1992 è stato ordinato all’amministrazione di provvedere all’assunzione immediata della ricorrente, la quale è stata in effetti assunta in ruolo con decorrenza 1° febbraio 1993.

Il Collegio esamina il primo motivo di ricorso e lo respinge, in mancanza di puntuali riscontri delle circostanze affermate (ovvero le date di spedizione e ricezione degli atti).

Quanto al secondo motivo di gravame, il Collegio ritiene di dover confermare il contenuto della decisione cautelare su richiamata.

La disposizione che va applicata alla fattispecie in esame è, come già detto, l’art. 15 della l. r. n. 12/1991, che sostituisce il primo comma dell’art. 19 della l.r. n. 52/1985;
dopo tale modificazione, detta ultima disposizione recita: “ Ai fini dell'applicazione del comma 15 dell'articolo 9 della legge 20 maggio 1985, n. 207, per posti che si renderanno vacanti devono intendersi tutti i posti comunque vacanti e disponibili. Non si considerano disponibili i posti per la cui copertura hanno avuto inizio le procedure concorsuali o di mobilità ”.

Il comma quindicesimo dell’art. 9 della l.r. n. 207/1985 dispone che “ Le graduatorie relative ai concorsi effettuati in applicazione della presente legge rimangono valide per un biennio dalla data di approvazione da parte del comitato di gestione. Esse sono utilizzate per la copertura di tutti i posti che si renderanno vacanti. Le relative nomine sono disposte al verificarsi delle singole vacanze ”.

Non v’è dubbio, alla luce della disciplina testé richiamata, che l’utilizzazione delle graduatorie concorsuali, nel lasso temporale della validità di esse (biennio), è sempre possibile ogni volta che si verifica una vacanza, con l’unico limite della indisponibilità dei posti per la copertura dei quali l’amministrazione abbia già avviato i procedimenti di selezione o di mobilità, nonché dei posti istituiti o trasformati dopo l’approvazione della graduatoria stessa (cfr.: C.g.a., n. 400/1994 e n. 1252/2010;
Idem , sez. consult., par. n. 669/1993;
v. anche Tar Sicilia – Catania, n. 1099/1996, in cui si afferma che “ Il disposto dell'art. 9 quindicesimo comma L. 20 maggio 1985 n. 207 - secondo cui le graduatorie relative a concorsi effettuati in applicazione della legge stessa rimangono valide per un biennio dalla data di approvazione da parte del Comitato di gestione e sono utilizzate per la copertura di tutti i posti che si renderanno vacanti - come integrato dalla L. reg. Sicilia 23 dicembre 1985 n. 52 e dall'art. 15 L. reg. Sicilia 30 aprile 1991 n. 12, va interpretato nel senso che le graduatorie dei concorsi devono essere utilizzate per la copertura di tutti i posti vacanti e disponibili alla data di approvazione della graduatoria oltre che di quelli che si renderanno successivamente vacanti ”.)

Ai fini dell’applicazione alla fattispecie in esame della disciplina ora illustrata vanno tenuti presenti i seguenti elementi di fatto, quali emergono dagli atti di causa:

a) la deliberazione che disponeva l’utilizzazione della graduatoria e la nomina in ruolo della ricorrente è datata 4 ottobre 1991;

b) la decisione tutoria di annullamento, oggetto del presente giudizio, è datata 3 dicembre 1991;

c) la legge regionale n. 12/1991 è entrata in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla GURS, e quindi il 5 maggio 1991.

Pertanto, ratione temporis la disposizione predetta andava applicata alle graduatorie ancora in corso di validità (biennale), come era la graduatoria in cui la ricorrente si era collocata al secondo posto, che era stata approvata con deliberazione n. 1841/P del 21 dicembre 1990.

La C.p.c. di Messina aveva richiesto chiarimenti sulla utilizzabilità di una graduatoria “ per la copertura di un posto che si è reso vacante in data antecedente all’approvazione della graduatoria stessa ” (nota 21 ottobre 1991).

L’U.s.l. n. 41 aveva fornito i chiarimenti richiesti (nota datata 22 novembre 1991), richiamando appunto l’art. 15 l.r. n. 12/1991 e la locuzione in esso contenuta “ tutti i posti comunque vacanti e disponibili ”.

L’organo tutorio tuttavia interpretava diversamente la normativa in questione e annullava la deliberazione di utilizzazione della graduatoria relativa al concorso di veterinario collaboratore e di nomina della ricorrente, con ciò incorrendo nel vizio di violazione del ripetuto art. 15, lamentato con il secondo motivo di ricorso.

Il ricorso va dunque accolto − con conseguente annullamento del provvedimento impugnato − nei limiti tuttavia che saranno subito chiariti.

Va infatti precisato che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, la retrodatazione della nomina può avvenire soltanto a fini giuridici e non anche a fini economici, e ciò in tutti i casi (come quello in esame) in cui il rapporto sinallagmatico tra la prestazione lavorativa e l’obbligo retributivo che incombe sulla p.a. (come su qualunque datore di lavoro) non si sia, per le più varie ragioni (anche addebitabili a fatto all’amministrazione), instaurato;
e ciò in quanto, in mancanza dell’effettiva prestazione, si presume (o è certo) che il soggetto abbia svolto altra attività, non essendosi inoltre ancora accertata la sua capacità di esercitare la funzione cui è destinato (Cons. St., IV, 6 ottobre 2003, n. 5825;
Tar Lazio - Roma, II, 2 novembre 2005, n. 10254).

Il trattamento economico è invece dovuto al pubblico dipendente quando il rapporto sia cessato o interrotto per fatto imputabile all'amministrazione;
e ciò sia perché l' annullamento della illegittima interruzione comporta il ripristino integrale del rapporto preesistente, sia perché la qualità e quantità delle prestazioni erogate dal dipendente sono già note all'amministrazione che le ha utilizzate (giurisprudenza pacifica, a partire da C.S., A.p., n. 10/1931 ).

Vale la pena di chiarire che la fattispecie in esame non può essere ricostruita, contrariamente a quando adombrato dalla ricorrente, in termini di illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già instauratosi;
la decisione tutoria negativa ha infatti inciso sul momento genetico del rapporto, facendo venir meno la costituzione dello stesso e non già troncandolo ex nunc (cfr., in relazione a una fattispecie molto simile a quella oggetto del giudizio, Tar Sardegna, I, n. 2005/2007).

In conclusione, il ricorso va accolto, con conseguente retrodatazione ai soli fini giuridici della nomina della ricorrente alla data indicata nella deliberazione del 4 ottobre 1991 (dal mese successivo all’intervenuta esecutività dell’atto).

Tenuto conto di tutte le circostanze di fatto e dell’esito complessivo del giudizio, le spese possono essere compensate fra tutte le parti del giudizio.