Pubblicato il 08/02/2024

N. 02488/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06948/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6948 del 2023, proposto da
Sky Solar Energie Rinnovabili 8 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati I S e M V L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A S, A P e M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Panama 68;
Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

per l'annullamento

- della comunicazione inviata a mezzo pec in data 1° marzo 2023, con la quale il GSE ha reso edotta la ricorrente, in relazione all’impianto identificato con il numero 1000007, della conclusione del procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di calcolo della Tariffa Fissa Omnicomprensiva (nel seguito, TFO) di cui al D.M. 5 luglio 2012;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o conseguente, anche laddove sconosciuto, inclusa, per quanto occorrer possa, la relativa comunicazione di avvio del procedimento, notificata alla ricorrente in data 31 gennaio 2023;

- per quanto occorrer possa e nei termini meglio specificati di seguito, delle “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014”, pubblicate dal GSE in data 3 novembre 2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - GSE S.p.A. e del Ministero delle Imprese e del Made in Italy;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 la dott.ssa Paola Patatini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso ritualmente proposto, la società ricorrente, titolare dell’impianto fotovoltaico n. 1000007, denominato SKY SOLAR E. R. 2, ubicato nel territorio del Comune di Sant’Arcangelo (PZ), Contrada Romatella snc, di potenza nominale pari a 993,6 kW ed ammesso alla tariffa fissa onnicomprensiva (TFO) ex art. 5, comma 1, DM 5 luglio 2012 (Quinto Conto Energia), ha impugnato la nota del 1° marzo 2023 con cui il GSE ha comunicato alla società la conclusione del procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di calcolo della TFO e il contestuale accertamento di un indebito pari a € 155.932,38 per gli anni 2021 e 2022.

1.1. Espone in fatto, con riferimento all’impianto fotovoltaico di cui sopra, di aver sottoscritto con il GSE la convenzione in data 24 gennaio 2013 in forza della quale veniva riconosciuta una TFO pari a 0,1280 Euro/kWh; di aver optato, a seguito dell’entrata in vigore del cd. Spalma Incentivi (d.l. n. 91/2014 come convertito), per la rimodulazione della tariffa prevista all’art. 26, comma 3, lettera c), d.l. n. 91 cit., pari all’8% della stessa; di aver ricevuto dal GSE la comunicazione di avvio procedimentale per l’implementazione della TFO ai sensi dell’art. 26 cit. muovendo dall’assunto dell’aumento del prezzo dell’energia intervenuto negli ultimi mesi e dalla necessità di adeguare l’algoritmo per bilanciare la situazione; di aver ricevuto, a valle di detto procedimento, la determinazione qui impugnata con cui il Gestore ha comunicato che: a) l’algoritmo utilizzato per la rideterminazione della TFO rimodulata ai sensi del DL n. 91/2014 non era più utilizzabile, essendo stato pensato prendendo a riferimento condizioni di mercato “normali”, superate alla luce del forte incremento dei prezzi dell’elettricità riscontrato a partire dal 2021; b) in ragione dell’anomalo e imprevedibile aumento dei prezzi dell’energia negli anni 2021 e 2022, l’applicazione del suddetto algoritmo aveva determinato, per la maggior parte degli operatori che beneficiano della TFO, l’attribuzione di importi notevolmente superiori ai valori della tariffa effettivamente spettante, determinando l’insorgenza di un indebito a favore degli operatori; c) le circostanze sopra descritte si ponevano in contrasto con le finalità di cui al DL n. 91/2014; d) si rendeva pertanto necessario rideterminare la TFO e procedere al recupero delle somme indebitamente percepite dai beneficiari.

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

« I. Nullità del Provvedimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 21-septies della L. n. 241/1990. Carenza assoluta di potere in capo al GSE rispetto alla determinazione della TFO »: il provvedimento impugnato sarebbe nullo per difetto assoluto di attribuzione, risolvendosi di fatto in una rideterminazione unilaterale della TFO ad opera del GSE, sprovvisto di qualunque tipo di potere a tale riguardo, spettando il relativo potere al MISE ex art. 25, comma 10, del d.lgs. n. 28/2011.

«II. In via subordinata e solo nell’ipotesi in cui non dovesse essere accolta la tesi della nullità del Provvedimento: illegittimità del provvedimento per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, inclusi lo sviamento di potere, la contraddittorietà e il difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990: carenza di motivazione»: il provvedimento impugnato sarebbe affetto da sviamento di potere perché il GSE avrebbe “agito per la necessità di salvaguardare la sostenibilità del sistema incentivante basato sulla TFO a fronte di asseriti (e non argomentati in alcun modo) squilibri verificatisi a partire dal 2021, incidendo su presunti “guadagni in eccesso” ottenuti dagli operatori e mirando in questo modo a rideterminare il quantum stesso degli incentivi da pagare: tutte finalità evidentemente estranee allo scopo sociale di controparte e non attribuite ad essa da alcuna norma di legge”; sarebbe altresì inficiato da carenza istruttoria in quanto basato su argomentazioni errate e incomprensibili.

« III. Sempre in via subordinata e solo nell’ipotesi in cui non dovesse essere accolta la tesi della nullità del Provvedimento: illegittimità del Provvedimento derivata dall’illegittimità delle “Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014”, pubblicate dal GSE in data 3 novembre 2014 (le “Linee Guida”) e poste dal GSE a fondamento della propria determinazione. Violazione e falsa applicazione, da parte delle Linee Guida, dell’art. 26, comma 4 del DL 91/2014. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche »: il GSE avrebbe posto alla base del suo intervento le Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici ai sensi dell’art. 26 della Legge 116/2014, cd “Linee Guida”, che sarebbero tuttavia illegittime in quanto approvate in palese contrarietà rispetto al quadro normativo di riferimento. Ad avviso della parte, poiché il comma 4 dell’art. 26 del DL n. 91/2014, con specifico riferimento alla TFO, ha chiarito che “ le riduzioni di cui all’allegato 2 al presente decreto si applicano alla sola componente incentivante ” e l’allegato 2 è applicabile alla sola opzione a) offerta agli operatori in sede di attuazione del decreto Spalma Incentivi, la disposizione in questione non potrebbe applicarsi alla ricorrente che ha invece selezionato l’opzione c). Ciò posto, le Linee Guida dispongono che “ Ai sensi dell’art. 26, comma 4, della Legge, per gli impianti che aderiscono al meccanismo della Tariffa Onnicomprensiva erogata ai sensi del DM 5 maggio 2011 e del DM 5 luglio 2012, le riduzioni indicate al comma 3 dell’art. 26 della Legge si applicano alla sola componente incentivante, calcolata come la differenza, qualora positiva, tra la tariffa onnicomprensiva di cui all’Allegato 5 del DM 5 maggio 2011 e agli Allegati 5, 6 e 7 del DM 5 luglio 2012 e il prezzo zonale orario (…)”; tuttavia, l’art. 26, comma 4, non si riferirebbe a tutte le riduzioni indicate nel comma 3 tout court , ma esclusivamente alle riduzioni di cui all’allegato 2, che non concernono l’opzione prescelta dalla ricorrente. Ne discenderebbe l’illegittimità delle Linee Guida per aver illegittimamente espanso l’ambito di applicazione del criterio di calcolo della componente incentivante della TFO al di là di quanto espressamente previsto dalla norma primaria di riferimento e, conseguentemente, dello stesso provvedimento impugnato, afflitto da illegittimità derivata nella misura in cui si basa su un atto a sua volta emesso in violazione di legge.

«IV. Sempre in via subordinata e solo nell’ipotesi in cui