N. 01996/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02005/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2005 del 2013, proposto da:
-OMISSIS- rappresentate e difese dall'avv. G I, presso il cui studio in Palermo, via Oberdan, n. 5, sono elettivamente domiciliate,

contro

- il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;
- l’Ufficio scolastico regionale - Ambito territoriale per la Provincia di Palermo;
- l’Istituto comprensivo -OMISSIS- di Palermo;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi, n. 81, sono domiciliati per legge;

per l'annullamento

- del provvedimento del dirigente scolastico dell’Istituto comprensivo -OMISSIS- di Palermo, con il quale è stata disposta l’assegnazione ai minori in epigrafe di un insegnante di sostegno per un numero insufficiente di ore di sostegno;

- dei provvedimenti (dei quali non si conoscono gli estremi) con i quali il Ministero dell’istruzione e l’ufficio scolastico regionale hanno assegnato all’istituto scolastico frequentato dai minori un numero di insegnanti insufficiente ad assicurare un adeguato sostegno scolastico ai disabili gravi iscritti presso tale istituto scolastico;

- di tutti gli atti presupposti connessi e consequenziali;

nonché per il riconoscimento

del diritto dei minori ad essere assistiti da un insegnante di sostegno secondo il rapporto 1/1 (ossia per 25 ore settimanali così come risulta necessario attesa la grave disabilità dei minori) sia per il corrente anno scolastico sia per i prossimi anni scolastici e sino all’approvazione di un piano educativo individualizzato che determini un diverso numero di ore di sostegno;

ed altresì per la condanna

delle Amministrazioni resistenti all’assegnazione, a favore dei minori, di un insegnante di sostegno secondo il rapporto 1/1 (così come risulta necessario attesa la grave disabilità del minore) sia per il corrente anno scolastico sia per i prossimi anni scolastici e sino all’approvazione di un piano educativo individualizzato che determini un diverso numero di ore di sostegno;

nonché per il riconoscimento

del diritto dei minori e dei loro genitori al risarcimento del danno non patrimoniale sofferto a causa della mancata tempestiva assegnazione di un numero adeguato di ore di sostegno;

ed altresì per la condanna

del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e dell’ufficio scolastico regionale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, al risarcimento del danno non patrimoniale sofferto dai minori e dai suoi genitori a causa della mancata tempestiva assegnazione di un numero adeguato di ore di sostegno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 22 del D.lgs.vo 30 giugno 2003, n. 196;

Viste le memorie difensive;

Relatore il Presidente N M;

Uditi nell'udienza pubblica del 24 luglio 2015 i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La controversia ha ad oggetto l’assegnazione ai figli minori delle ricorrenti, disabili gravi come da certificato allegato al ricorso, di un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali inferiore a quello risultante dal rapporto 1/1.

L’Avvocatura dello Stato, costituitasi in giudizio le Amministrazioni intimate, non ha prodotto scritti difensivi.

Con ordinanza n. 801/2013, è stata accolta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente e sono stati disposti incombenti istruttori (regolarmente adempiuti).

Con due memorie nei termini, il difensore di parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 24 luglio 2015, il ricorso, su richiesta dei procuratori delle parti, è stato posto in decisione.

Preliminarmente va ritenuta sussistente la giurisdizione amministrativa malgrado il diverso autorevole avviso espresso dalle sezioni unite nella sentenza n. 25011 del 25 novembre 2014, con la quale è stata affermata la devoluzione alla giurisdizione ordinaria sul presupposto che l’inadeguato sostegno scolastico alla disabilità grave configuri una ipotesi di discriminazione rilevante ai sensi della legge 1° marzo 2006, n. 67.

Sul punto, per esigenze di sintesi, si ritiene sufficiente il richiamo all’ampia e articolata motivazione di uno dei numerosi precedenti di questo Tribunale, ovverosia la sentenza n. 3458 del 24 dicembre 2014 (emessa in fattispecie analoga alla presente), nella quale è stato, in particolare, riaffermato che avendo la domanda giudiziale ad oggetto l'accertamento della necessità per il minore di vedersi erogato il servizio didattico previa predisposizione, da parte dell'amministrazione, di misure di sostegno - didattiche o assistenziali - necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, si versa nella ipotesi di giurisdizione esclusiva su diritti, ex art. 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm.vo (cfr., altresì, T.A.R. Campania, sez. IV, 27 febbraio 2015, n. 1330).

Nel merito, va rilevato che le censure proposte, incentrate essenzialmente sul sacrificio del diritto allo studio, sono state ritenute fondate in numerosi precedenti della sezione, alle cui motivazioni, per esigenze di sintesi, si rinvia (v., per tutte, la sentenza n. 334 del 27 gennaio 2014), nei quali è stato, in particolare, affermato che il quadro costituzionale e legislativo è nel senso della necessità di garantire ai disabili le misure di sostegno necessarie per evitare la fruizione solo nominale del percorso di istruzione.

Come costantemente deciso da questo Tribunale, in applicazione dell’art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a., il collegio ritiene, pertanto, di riconoscere ai minori in epigrafe il diritto all’insegnante di sostegno per 25 ore settimanali (secondo il rapporto 1/1), con ogni conseguente obbligo in capo all’Amministrazione resistente fino a quando non risulti documentalmente modificata una delle due condizioni su cui si fonda (disabilità;
necessità di tale rapporto al fine della effettività della frequenza scolastica).

5. In merito alla istanza risarcitoria, va rilevato che, con decisione n. 617 del 17 novembre 2014, il CGA si è pronunciato in senso sfavorevole al ricorrente facendo riferimento alle tre circostanze di seguito testualmente riportate qualificate come parimenti rilevanti ai fini della decisione:

1) “se è vero, come periodicamente ribadito anche dalla giurisprudenza, che la “educazione ed istruzione”, piuttosto che la ‘salute’ quale “diritto fondamentale dell’individuo” ( l’unico, invero, al quale è riconosciuto esplicitamente tale rango dalla Costituzione), specie se riferiti - come accade in relazione alla fattispecie de qua - alla cura dei minori handicappati, costituiscono altrettanti diritti personali e sociali oggetto di tutela rafforzata è anche vero che “la tutela c.d. ‘incondizionata’ della salute … non può … non subire oscillazioni, specialmente in tempi di crisi finanziaria acuta, come accade per la stagione attuale di finanza pubblica, che inevitabilmente si riverberano sulle scelte dell’Amministrazione, ogni qualvolta questa è chiamata a dover ponderarne la misura”;

2) “la misura della protezione accordata ai sensi della legge n. 104/1992 – e ciò soprattutto sta emergendo in questo tempo di crisi – è stata spesso il frutto di una determinazione condiscendente a vari interessi, che, poi, ad una più oculato controllo, sia in fatto che in diritto, si è dimostrata indebitamente determinata”;

3) “l’assistenza pubblica ai minori, in tutte le forme con cui questa può essere prestata, è da reputare in via di principio ‘sussidiaria’, o, comunque, non sostitutiva rispetto agli obblighi di assistenza ed educazione che prioritariamente incombono sui genitori che su di essi esercitano la potestà”.

Si ritiene, in estrema sintesi, nella succitata decisione che i notori problemi della finanza pubblica possano giustificare (sotto il profilo della colpa) la assegnazione di un numero insufficiente di ore di sostegno anche tenuto conto che la protezione riconosciuta ai disabili è stata spesso il frutto di una determinazione “condiscendente” e che l’obbligo di assistenza nei confronti dei minori (anche disabili) grava prioritariamente sui genitori.

Il collegio, dopo attenta riflessione, ritiene di discostarsi dai principi affermati in tale pronuncia, in quanto, come condivisibilmente affermato - in linea con l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa - nella recente decisione della VI sezione del Consiglio di Stato n. 5317 del 27 ottobre 2014, “il diritto all’istruzione del minore portatore di handicap ha rango di diritto fondamentale, che va rispettato con rigore ed effettività sia in adempimento ad obblighi internazionali (artt. 7 e 24 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, ratificata con l. 3 marzo 2009, n. 18), sia per il carattere assoluto proprio della tutela prevista dagli artt. 34 e 38, commi 3 e 4, Cost. (v. Corte Cost. 26 febbraio 2010, n. 80)”.

Nella decisione da ultimo citata, precisato che la violazione della proposta di assegnazione di un docente di supporto secondo il rapporto 1:1 contenuta nel PEI costituiva indice univoco della colpa della pubblica amministrazione, si è, in particolare, ritenuto che il pregiudizio conseguente al ritardato riconoscimento della pienezza delle ore di sostegno si traduceva “nell’impossibilità di godere del supporto necessario a garantire la piena soddisfazione dei bisogni di sviluppo, istruzione e partecipazione del minore, con la conseguenza che la lesione della correlativa situazione soggettiva di vantaggio, di rango costituzionale, dà luogo al diritto al risarcimento del danno esistenziale ex art. 2059 cod. civ.”.

I principi surriportati sono stati, peraltro, ribaditi da questo Tribunale nella recente sentenza n. 439 del 28 gennaio 2015, sulla base della fondamentale considerazione che la garanzia della effettività della istruzione scolastica ai minori disabili costituisce obbligo primario dello Stato rispetto al quale i noti problemi della finanza pubblica hanno carattere recessivo.

Né a diversa conclusione può addivenirsi in base alla considerazione che l’obbligo prioritario di assistenza nei confronti dei minori graverebbe sui loro genitori in quanto a venire in discussione è il servizio scolastico erogato dallo Stato rispetto al quale non può ipotizzarsi una supplenza da parte della famiglia.

Accertata in linea di principio la possibilità di riconoscere la tutela risarcitoria ai disabili nel caso di assegnazione di un numero inadeguato di ore di sostegno, deve ora procedersi all’accertamento specifico degli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale.

Per quanto riguarda la colpa, va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'illegittimità dell’attività amministrativa costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza, a valutare la quale vanno presi in considerazione anche altri fattori, quali il grado di chiarezza della normativa applicabile, la semplicità del fatto, il carattere pacifico della questione esaminata, il carattere vincolato o a bassa discrezionalità dell'azione amministrativa (per tutte, Consiglio di Stato, IV, 26 agosto 2014, n. 4282).

Nella specie, l’esigenza di assegnare un insegnante di sostegno tendenzialmente secondo il rapporto 1/1 emergeva dallo stato di disabilità grave ed è stata accertata dai verbali del gruppo misto in atti che hanno fatto riferimento a 25 ore.

Tale indicazione non è stata contestata dall’ufficio scolastico che non ha in alcun modo giustificato l’assegnazione di un numero inferiore di ore così implicitamente riconoscendo la necessità di supporto continuo durante l’orario scolastico.

Va, inoltre, rilevato che l’assegnazione di un numero insufficiente di ore di sostegno è intervenuta malgrado la esistenza di numerosissimi precedenti di questo TAR sfavorevoli al Ministero resistente, che, ciononostante, continua, anno dopo anno scolastico, a reiterare provvedimenti all’evidenza non conformi alla normativa in materia di tutela dei disabili.

Nessun dubbio può, pertanto, aversi in ordine alla sussistenza della colpa.

Relativamente al danno, va precisato - in linea di principio - che lo stesso deve essere provato concretamente nella sua specifica articolazione dal danneggiato anche con il ricorso alle presunzioni semplici e non può essere fatto discendere in via generale e astratta quale conseguenza connessa automaticamente all’evento.

Nella fattispecie in esame, i disabili sono portatori di handicap con connotazione di particolare gravità, con necessità di particolare supporto come risultante dalla indicazione – da parte del gruppo misto – della necessità, oltre che dell’insegnante di sostegno per 25 ore.

Ciononostante agli stessi, sulla base del numero di docenti disponibili, sono state assegnate, rispettivamente, n. 17 ore settimanali, n. 16 ore settimanali e n. 17 ore settimanali.

O, ad avviso del collegio, in mancanza di diversa prova contraria fornita dall’Amministrazione resistente in merito alla adeguatezza delle ore effettivamente assegnate rispetto ai bisogni educativi come individuati dal gruppo misto, deve ritenersi raggiunta la prova per presunzioni che la diminuzione delle ore di sostegno ha provocato un danno alla personalità del discente, che è stato privato del supporto necessario a garantire la piena promozione dei bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita “normale”.

Ciò posto, il danno può essere quantificato equitativamente tenuto conto del numero di ore non assegnate in € 500,00 per ogni mese in favore di ciascun ricorrente (con riduzione proporzionale per la frazione) di mancanza dell’insegnante di sostegno per 18 ore dalla notifica del ricorso e sino all’effettiva assegnazione.

L'obbligo di corrispondere alle ricorrenti tale somma va posto a carico del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, a cui va imputata la responsabilità generale delle scelte gestionali poi effettuate dalle articolazioni periferiche dell'Amministrazione.

Si ritiene di porre a carico del resistente Ministero le spese del presente giudizio, come liquidate in dispositivo, tenuto conto della serialità della controversia.

Le spese devono invece compensarsi con l’Istituto scolastico privo di responsabilità nel caso di specie.