Pubblicato il 11/03/2024

N. 00141/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00396/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 396 del 2023, proposto dalla L.C. Trasporti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti M A P, PEC marcelloanastasiopugliese@ordineavvocatiroma.org, e G M, PEC giuseppemarletta@ordineavvocatiroma.org, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

Comune di Vietri di Potenza, in persona del Sindaco p.t., rappresentato dall’avv. P G, PEC giordano.paolo@cert.ordineavvocatipotenza.it, con domicilio eletto in Potenza Via Cavour n. 48;

nei confronti

-Caputo S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
-Alburni Multiservice S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

Ricorso ex artt. 112-115 Cod. Proc. Amm.

per l’esecuzione della Sentenza di questo Tribunale n. 200 del 30.3.2023, appellata dal Comune di Vietri di Potenza con Ric. n. 4448/2023, la cui istanza cautelare è stata respinta dalla VII^ Sezione del Consiglio di Stato con Ordinanza n. 2535 del 22.6.2023;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Vietri di Potenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Vietri di Potenza con bando, pubblicato nel sito internet del Comune il 3.5.2022, ha indetto un procedimento di evidenza pubblica, per la vendita a corpo del materiale estrattivo, “pari ad almeno 150.000 mc. e comunque da verificare, a garanzia delle parti, in seguito a pesatura”, di proprietà del Comune di Vietri di Potenza, depositato presso la Cava, sita nella Località Pedali, prevedendo l’importo a base d’asta di € 500.000,00.

All’esito della gara, alla quale hanno partecipato 6 ditte, l’impresa Caputo S.r.l. si è classificata al 1° posto per l’offerta del prezzo di € 525.000,00;
mentre la L.C. Trasporti S.r.l. si è collocata al 2° posto, per aver offerto il prezzo di € 507.000,00.

Pertanto, con Determinazione n. 311 dell’11.6.2022 il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Vietri di Potenza ha aggiudicato all’impresa Caputo S.r.l. il suddetto procedimento di evidenza pubblica.

Tale aggiudicazione è stata impugnata dalla L.C. Trasporti S.r.l. con Ric. n. 372/2022.

Tale ricorso è stato accolto con Sentenza TAR Basilicata n. 200 del 30.3.2023 soltanto con riferimento alla domanda subordinata, finalizzata alla ripetizione della gara, in quanto: 1) l’avviso pubblico del 3.5.2022 non aveva previsto idonee modalità, per garantire la segretezza delle offerte, come quella contemplata dall’art. 75, comma 4, R.D. n. 827/1924 per i pubblici incanti (“le offerte per essere valide devono pervenire in piego sigillato”) e/o la convocazione di una seduta pubblica per l’apertura delle offerte, come previsto per le licitazioni private dall’art. 89, comma 4, R.D. n. 827/1924, limitandosi a consentire l’invio dell’offerta, oltre che mediante raccomandata a.r., anche mediante consegna a mano o a mezzo PEC;
2) erano stati ritenuti violati i principi parità di trattamento, trasparenza e pubblicità dei procedimenti di evidenza pubblica, perché la L.C. Trasporti S.r.l. aveva presentato la propria offerta prima dell’aggiudicataria Caputo S.r.l., essendo stata la quarta impresa a consegnare a mano l’offerta, mentre la Caputo S.r.l. era stata la quinta impresa a presentare l’offerta con la PEC delle ore 22,15 del 13.5.2022, e perciò non poteva escludersi che l’aggiudicataria avesse formulato l’offerta, dopo aver conosciuto il prezzo, offerto dalla L.C. Trasporti S.r.l.;
3) poiché il procedimento di evidenza pubblica non poteva più essere ripetuto, perché in data 12.8.2022 era già stato stipulato il contratto di vendita a corpo del materiale inerte, e, conseguentemente, l’impugnato provvedimento di aggiudicazione non poteva più essere annullato e la domanda di risarcimento in forma specifica non poteva essere accolta, è stata accolta la domanda risarcitoria in forma equivalente (al riguardo è stata disattesa l’eccezione del Comune di inammissibilità, perché la memoria conclusionale del 17.2.2023, di quantificazione del danno, non era stata notificata, in quanto la domanda risarcitoria era già contenuta nel ricorso, mentre la quantificazione dei danni subiti poteva essere specificata con memoria non notificata alle parti), specificando le seguenti statuizioni: A) in applicazione del principio di continenza, ai sensi del quale la domanda risarcitoria, volta ad ottenere il lucro cessante, include anche il danno della perdita di chance, a tale titolo è stato riconosciuto alla L.C. Trasporti S.r.l. “l’utile, che avrebbe conseguito in caso di aggiudicazione, ridotto percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara (cfr. ex multis C.d.S. Sez. III Sent. n. 99 del 10.1.2013)”, anche se l’esito della ripetizione della gara, alla quale avrebbero potuto partecipare anche più di 6 concorrenti, avrebbe potuto nuovamente non essere favorevole alla ricorrente;
B) la L.C. Trasporti S.r.l. aveva provato che, in caso di aggiudicazione della gara, avrebbe guadagnato € 852.000,00, tenuto conto dell’offerta formulata di € 507.000,00 e del prezzo di mercato di € 1.359.000,00 dei 150.000 mc. di materiale inerte, dimostrato con la media dei prezzi, praticati da 4 gestori di Cave più vicini alla Cava, di proprietà comunale, dove si trova il materiale inerte, oggetto della gara in esame, precisamente l’altra Cava del Comune di Vietri di Potenza, una Cava del confinante Comune di Balvano (PZ) ed altre due Cave dei vicini Comuni di Brienza (PZ) e di Polla (SA);
C) pertanto, il suddetto danno, tenuto conto della circostanza che alla gara avevano partecipato 6 ditte, è stato quantificato in € 142.000,00 (852.000,00 : 6 = 142.000,00), precisando, “ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm.”, che: c1) “dalla predetta somma di € 142.000,00 vanno detratti pro quota i costi di prelievo, trasporto e lavorazione, necessaria per la vendita del materiale inerte di cui è causa”;
c2) “la determinazione di tali oneri andrà calcolata dal Comune di Vietri di Potenza, in contraddittorio con la ricorrente, sulla base degli elementi comunque disponibili ivi compresa la documentazione che all’uopo sarà fornita dall’interessata, entro 60 giorni dalla comunicazione da parte della Segreteria di questo Tribunale della presente Sentenza”;
c3) “il Comune di Vietri di Potenza deve corrispondere la predetta differenza, oltre gli interessi legali dall’11.6.2022, cioè dalla data di adozione del provvedimento di aggiudicazione impugnato, entro i successivi 60 giorni”.

Successivamente, la L.C. Trasporti S.r.l. con nota/pec del 19.5.2023 ha chiesto la corresponsione di € 128.208,54, ma con nota/pec del 23.5.2023 il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Vietri di Potenza ha rilevato che il predetto importo di € 128.208,54 “è errato, in quanto non osservante dei criteri di determinazione, indicati dal TAR Basilicata nella Sentenza n. 200 del 30.3.2023”.

Pertanto, la L.C. Trasporti S.r.l. con il presente ricorso, notificato l’11.9.2024 e depositato nella stessa giornata dell’11.9.2024, ha chiesto, in esecuzione della Sentenza TAR Basilicata n. 200 del 30.3.2023, la condanna del Comune di Vietri di Potenza al pagamento della suddetta somma di € 128.208,54.

Si è costituito in giudizio il Comune di Vietri di Potenza, il quale ha: 1) eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto i costi di prelievo, trasporto e lavorazione, necessaria per la vendita del materiale inerte non erano agevolmente quantificabili, anche perché la Sentenza TAR Basilicata n. 200 del 30.3.2023 “contiene un riferimento ai costi da detrarre del tutto generici e non quantificati”;
2) dedotto l’infondatezza del gravame, in quanto: A) la Sentenza TAR Basilicata n. 200 del 30.3.2023 non era stata erroneamente interpretata dalla ricorrente, perché: a1) la ricorrente non aveva indicato i costi della lavorazione, necessaria per la vendita del materiale inerte, prescritti dalla predetta Sentenza, specificando che il Comune sarebbe esposto “ad un eventuale doppio esborso” di tali costi, in quanto già chiesti dal precedente gestore della Cava dinanzi al Tribunale di Potenza;
a2) il costo di € 40.000,00, indicato dall’aggiudicataria Caputo S.r.l. per la sistemazione della strada di accesso alla Cava comunale, era approssimativo e non rispondente ai Prezzari, in base ai quali vengono determinati gli importi, posti a base delle gare d’appalto;
a3) con atto del 4.10.2023 il Responsabile dell’Area Tecnica comunale aveva stimato che i costi erano maggiori del danno della perdita di chance di € 142.000,00.

Con memorie del 16.2.2024 e del 23.2.2024 la ricorrente L.C. Trasporti S.r.l. ha replicato alla suddetta eccezione di inammissibilità ed alle predette argomentazioni difensive del Comune, il quale con memorie del 16.2.2024 e del 23.2.2024 ha insistito per il loro accoglimento.

Nella Camera di Consiglio del 6.3.2024 il ricorso è passato in decisione.

In via preliminare, va precisato che ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. b), cod. proc. amm. l’azione di ottemperanza può essere proposta per l’attuazione delle Sentenze esecutive del Giudice amministrativo, come nella specie, in quanto la Sentenza TAR Basilicata n. 200 del 30.3.2023, sebbene appellata dal Comune di Vietri di Potenza con Ric. n. 4448/2023, la relativa istanza cautelare è stata respinta dalla VII^ Sezione del Consiglio di Stato con Ordinanza n. 2535 del 22.6.2023.

Sempre in via preliminare, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del Comune, in quanto il criterio, indicato nella Sentenza n. 200 del 30.3.2023, di detrarre dal danno della perdita di chance, quantificato in € 142.000,00, “pro quota i costi di prelievo, trasporto e lavorazione, necessaria per la vendita del materiale inerte”, è stato espressamente stabilito “ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm.”, il quale statuisce che, “se le parti non giungono ad un accordo”, “la determinazione della somma dovuta” va determinata con il giudizio di ottemperanza ex artt. 112-115 cod. proc. amm..

Nel merito, il ricorso è fondato, per le seguenti ragioni.

La ricorrente ha provato il costo del prelievo del materiale inerte per 4 mesi, con l’allegazione di un preventivo dell’11.5.2023, di noleggio a freddo di una Pala Volvo L150H, per un prezzo mensile di € 6.560,00 + 22% per IVA, pari a complessivi € 26.240,00 (6.560 x 4 = 26.240) + € 5.772,80 per IVA del 22%, a cui è stato aggiunto il costo mensile di € 2.200,00 + 22% per IVA per il lavoratore, che avrebbe dovuto azionare la predetta Pala, pari a complessivi € 8.800,00 (2.200 x 4 = 8.800) + € 1.936,00 per IVA del 22%, per un totale di € 42.748,80 (26.240 + 5.772,80 + 8.800 + 1.936 = 42.748,80).

Al riguardo, vanno rilevate la congruità del tempo di 4 mesi per la vendita del materiale inerte di cui è causa, oggetto di gara, “pari ad almeno 150.000 mc.”, e che il Comune di Vietri di Potenza non ha dimostrato l’inattendibilità sia del predetto preventivo dell’11.5.2023, sia del costo € 8.800,00 del lavoratore, che avrebbe dovuto azionare la suddetta Pala.

Deve, altresì, ritenersi congrua la stima del costo di € 40.000,00, relativa all’obbligo dell’aggiudicatario della sistemazione della strada di accesso alla Cava comunale, sia perché tale somma è stata indicata dall’aggiudicataria Caputo S.r.l. e ritenuta congrua dal Comune di Vietri di Potenza, sia perché non risulta condivisibile la generica osservazione del Comune, secondo cui la predetta somma di € 40.000,00 non sarebbe rispondente ai Prezzari, in base ai quali vengono determinati gli importi, posti a base delle gare d’appalto, in quanto tali prezzari indicano somme di gran lunga superiori ai reali prezzi di mercato, come dimostrato dai ribassi anche del 30-50%, con i quali sono aggiudicati gli appalti pubblici.

L’affermazione della ricorrente, che il materiale inerte, estratto dalla Cava, poteva essere commercializzato, senza alcuna lavorazione, risulta provata dalle circostanze che il procedimento di evidenza pubblica di cui è causa era stato indetto per la vendita del materiale estrattivo, “pari ad almeno 150.000 mc.”, già presente nella Cava comunale, e che, come riconosciuto, dal Comune il precedente gestore della Cava aveva adito il Tribunale di Potenza, per ottenere il rimborso del costo di lavorazione del predetto materiale inerte.

Anche l’affermazione della ricorrente, che il costo di trasporto del materiale inerte è a carico del compratore, non è stata smentita dal resistente Comune di Vietri di Potenza.

Pertanto, deve ritenersi che il Comune di Vietri di Potenza deve pagare alla ricorrente L.C. Trasporti S.r.l. la somma complessiva di € 128.208,54, in quanto dal danno della perdita di chance, quantificato da questo Tribunale in € 142.000,00, vanno detratti 1/6 dei suddetti costi totali di € 82.748,80 pari a € 13.791,66 (42.748,80 + 40.000,00 = 82.748,80 : 6 = 13.791,66), perché con la suddetta Sentenza TAR Basilicata n. 200 del 30.3.2023 era stato statuito che, come il danno da perdita di chance, anche i costi vanno calcolati “pro quota”, cioè per la parte spettante di 1/6, in quanto avevano partecipato alla gara 6 ditte (142.000 - 13.791,66 = 128.208,54).

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.