TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2024-02-08, n. 202400120

Pubblicato il 08/02/2024

N. 00120/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00568/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 568 del 2023, proposto da
Ca.Ti.Fra. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9887609910, rappresentata e difesa dall'avvocato U I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Autorità di Sistema Portuale dello Stretto Messina, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito, n. 15;

nei confronti

S.I.L.E.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Saitta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Franco Giuseppe S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del Decreto n. 220 dell''11 ottobre 2023, con cui l''Autorità di Sistema Portuale dello Stretto ha aggiudicato definitivamente alla S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale la procedura aperta, ai sensi dell''art. 71 del D.Lgs. n.36/2023, per l''affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, relativi all''intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione dello scivolo 0 nel porto di Villa San Giovanni (RC)”, CIG: 988769910;

- della proposta di aggiudicazione in favore della S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale, della dichiarazione di efficacia dell''aggiudicazione, ove, per ipotesi, autonoma dalla aggiudicazione definitiva, nonché – sempre ove ed in quanto ciò occorrer possa – della verifica dei requisiti, generali e speciali, della S.I.L.E.M. s.r.l. unipersonale e del “progettista indicato”;

- ed ancora: di tutti i verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate, delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara incaricata di valutare le offerte tecniche ed economiche dei concorrenti, della graduatoria di gara stilata ed approvata, nonché, in genere, di qualsiasi altro atto annesso, connesso, presupposto e/o consequenziale, tra essi compreso anche – sempre nei limiti di interesse – il disciplinare di gara;

NONCHÉ

per l'accoglimento della domanda di conseguire l''aggiudicazione dell''appalto e la stipula del relativo contratto

E, NELL'IPOTESI IN CUI SIA STATO (O NELLE MORE VENISSE) STIPULATO IL CONTRATTO,

per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt.121 e 122 del c.p.a. e, quale risarcimento in forma specifica, per l''accoglimento della domanda di subentro, che fin d''ora espressamente si esplicita,

NONCHÉ, ANCORA,

per le subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l''aggiudicazione ed il contratto, ovvero in cui (in caso di parziale esecuzione dell''opera da parte della controinteressata) venisse affidata solo una parte dell''opera, per l''accoglimento della domanda di condanna della P.A. al risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, nella misura che, s.ee.oo., si indica nel 15% dell''importo a base d''asta del contratto (10% per lucro cessante e 5% per perdita di qualificazione e di chances), ovvero nella maggiore o minore somma che risulterà in corso di giudizio, anche in esito alla analitica comparazione tra ricavi e costi e con espressa riserva di ulteriormente dedurre, precisare e comprovare in corso di giudizio, ed in ogni caso oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore, nonché, ove si ritenesse di essere in presenza di debito di valuta, maggior danno ai sensi dell''art. 1224, 2° comma, c.c.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, dell’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto e di S.I.L.E.M. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 la dott.ssa A G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con decreto n. 192 del 4 agosto 2023, l’Autorità di Sistema Portuale dello Stretto ha indetto una procedura aperta ex art. 71 D. Lgs. n.36/2023 per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica, dell’intervento denominato “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di ristrutturazione dello scivolo 0 nel porto di Villa San Giovanni (RC)”, CIG: 988769910.

Premette la società ricorrente che l’appalto è stato ammesso a finanziamento statale con decreto del MIT del 30/07/2022, n.172, a valere sulle risorse del PNRR – MISURA M5C3 - Interventi per le zone economiche speciali (ZES) – Accessibilità al Porto di Villa San Giovanni, la cui aggiudicazione è da determinarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con il metodo dell’inversione.

Alla gara, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, hanno partecipato quattro concorrenti, a cui la Commissione di gara ha attribuito il seguente punteggio: SI.LE.M. punti 55,602; FRANCO GIUSEPPE punti 45,339; CA.TI.FRA punti 40,662; Nikante Costruzioni s.r.l. punti 28,271, risultando aggiudicataria la prima società.

2. Con il ricorso in esame, notificato in data 10 novembre 2023, la ricorrente, terza in graduatoria, ha chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore della SI.LE.M. s.r.l. nonché di tutti i verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate, di attribuzione dei punteggi e della graduatoria stilata ed approvata.

3. A sostegno della propria domanda ha articolato i seguenti motivi di diritto:

I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 41, comma 14, e 108, d.lgs. N. 36/2023 – violazione e/o falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara, in particolare delle disposizioni relative all’importo dell’appalto, alle modalità di formulazione dell’offerta economica – eccesso di potere – errore dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di istruttoria – carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – erronea valutazione dell’offerte economiche della SI.LE.M. s.r.l. e della Franco Giuseppe s.r.l. – indeterminatezza e/o equivocità delle offerte - sviamento – violazione della par condicio – violazione dei principi di buon andamento, trasparenza, imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa.

Assume la ricorrente che la SI.LE.M. s.r.l. e la Franco Giuseppe s.r.l. avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per aver applicato il ribasso percentuale offerto a un importo dell’appalto comprensivo del costo della manodopera, in aperta violazione con quanto statuito dalla lex specialis (art. 3.2. del disciplinare di gara) che prevedeva espressamente come non soggetto a ribasso il suddetto costo.

3.1. Sull’offerta della SI.LE.M. s.r.l.

a) In particolare, la SI.LE.M., nel Modello Offerta Economica presente sulla piattaforma, ha indicato: nell’importo soggetto a ribasso (iva esclusa) il valore di 5.032.846,72 con seguente dicitura “Come previsto dal Disciplinare di Gara al punto 3.2 IMPORTI A BASE DI GARA di cui per LAVORI (soggetti a ribasso d’asta) € 4.845.638,83 inclusa manodopera (non soggetta a ribasso d’asta) di € 533.323,18 + per PROGETTAZIONE ESECUTIVA E COORDINAMENTO SICUREZZA IN FASE DI PROGET-TAZIONE (soggetti a ribasso d’asta) € 187.208,09”; mentre nel prospetto dei costi della manodopera impiegata nell’esecuzione dell’appalto ha inserito il seguente valore “540.000,00”.

La società risultata aggiudicataria, indicando nel modello di offerta economica appositamente predisposto dalla stazione appaltante, un importo soggetto a ribasso pari a € 5.032.846,72, avrebbe inteso offrire il ribasso percentuale indicato (28,765%) su un importo comprensivo del costo della manodopera non soggetto a ribasso ed avrebbe dovuto, pertanto, essere esclusa dalla gara.

b) Assume ancora la ricorrente che, del tutto illegittimamente, la Commissione avrebbe attribuito all’offerta della SI.LE.M. un significato che essa, alla luce di quanto appena dedotto, non aveva.

Nella seduta pubblica n. 2 del 25 e 26 settembre 2023, infatti, la Commissione, rilevava che l’offerta economica presentata dalla SILEM s.r.l. nell’allegato 6.5. riporta, quale importo soggetto a ribasso d’asta, l’importo complessivo dei lavori (inclusa manodopera) e progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, dettagliando analiticamente le somme non soggette a ribasso d’asta che, ad ogni modo, vengono comunque dettagliate nella successiva tabella quali importi non ribassabili”

Così facendo, valorizzando quanto riportato con caratteri più piccoli nell’offerta economica, la commissione avrebbe manipolato l’offerta della SI.LE.M. che, peraltro, sarebbe, tutt’al più, da considerare equivoca ed indeterminabile e, quindi, da escludere anche per tale ragione.

c) A rendere più evidente la natura manipolativa dell’interpretazione effettuata dalla Commissione sarebbe, poi, la circostanza che essa non si sarebbe nemmeno avveduta che la SI.LE.M. non ha dettagliato analiticamente tutte le somme non soggette a ribasso avendo omesso di indicare gli oneri della sicurezza effettivamente scomputati dall’importo soggetto a ribasso indicato dalla società.

d) Pur ammettendo che con la precisazione in formato minuscolo la SI.LE.M. abbia inteso effettivamente offrire un ribasso