N. 00375/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00297/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 297 del 2009, proposto da:
B M, rappresentata e difesa dagli avv. C C, M L M e P R, con domicilio eletto in Trieste, via Fabio Severo, n. 38, presso lo studio dell’avv. R C;

contro

- Regione Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso, come da mandato a margine dell’atto di costituzione e da delibera del 15.10.2009, n. 2277, dall'Avvocatura regionale, domiciliata per legge in Trieste, piazza Unità d’Italia, n. 1;

per l'annullamento:

a. della delibera della giunta regionale n. 430 del 25.2.2009 e del decreto n. 51 del Presidente della Regione del 26.2.2009 nonché di tutti gli atti ad essi connessi, precedenti e successivi,

e per la condanna della Regione a risarcire i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti dalla ricorrente a seguito della revoca dall’incarico di direttore generale dell’Azienda per i servizi sanitari n. 2 Isontina.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Friuli Venezia Giulia;

Viste le memorie;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 25 maggio 2011, il dott. Gianmario Palliggiano e presenti gli avvocati delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.- Espone la ricorrente, dott.ssa B M, che, con decreto del Presidente della Regione FVG n. 141/Pres. del 26.4.2004, emanato su conforme deliberazione n. 1039 del 22.4.2004 della Giunta, è stata nominata direttore generale dell’Azienda per i servizi sanitari n. 2 “Isontina”, con incarico di durata triennale, fino al 3.5.2007, a seguito del quale ha firmato il relativo contratto individuale.

2.- Con decreto del Presidente della Regione n. 118/Pres. del 28.4.2007, emanato su conforme delibera della giunta n. 989 del 27.4.2007, ha ricevuto la conferma dell’incarico per il successivo triennio, a decorrere dal 4.5.2007.

3.- In seguito, con delibera di giunta n. 430 del 25.2.2009 e con il successivo decreto del Presidente n. 51/Pres. del 26.2.2009, l’Amministrazione regionale ha stabilito una rotazione degli incarichi, ponendo al vertice dell’Azienda sanitaria n. 2 Isontina il dott. Roberto Ferri, già direttore generale dell’Azienda per i servizi sanitari n. 5 “Bassa Friulana”, al vertice di quest’ultima, il dott. Paolo Bordon, già Amministratore unico del Centro servizi condivisi (CSC), carica affidata alla ricorrente, a decorrere dal 1.3.2009 e sino al 4.5.2010, data di scadenza dell’originario incarico di direttore generale dell’Azienda n. 2.

4.- La ricorrente fa presente che, prima ancora dell’adozione del provvedimento di revoca, aveva manifestato il suo dissenso rispetto alle prospettate decisioni della giunta ed, inoltre, che, appena assunto il nuovo incarico, ne rilevava l’assenza di reali contenuti.

5.- Avverso la revoca ha quindi presentato l’odierno ricorso, notificato il 27 aprile 2009 e depositato il 25 maggio successivo.

Ha dedotto, i seguenti articolati profili di censura:

1. violazione di legge per contrasto della delibera e del decreto con le fonti che regolano l’incarico di direttore generale di azienda (artt.

3-bis e 3-ter d. lgs. 502/1992);

2. violazione dell’art. 7 L. n. 241 del 1990 per omessa comunicazione dell’avvio del relativo procedimento amministrativo;

3. eccesso di potere per macroscopica illogicità, irrazionalità e arbitrarietà dell’azione amministrativa nonché per motivazione insufficiente ed incongrua e per contraddittorietà.

6.- Per quanto sopra, ha chiesto l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati ed il riconoscimento dei danni subiti: patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo con riferimento alla lesione sia alla professionalità sia all’immagine professionale.

7.- Si è costituita in giudizio la Regione che, con memoria illustrativa, ha eccepito in primo luogo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito, in secondo luogo, l’infondatezza nel merito. Ha chiesto quindi il rigetto.

8.- Parte ricorrente ha presentato memoria di replica con la quale ha puntualizzato le proprie ragioni.

9.- La discussione della causa è stata fissata per l’udienza pubblica del 25 maggio 2011, data in cui la stessa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1.- La controversia concerne la legittimità del provvedimento con il quale la Regione Friuli Venezia Giulia ha revocato alla ricorrente il suo incarico di Direttore generale ULSS n. 2 Isontina.

2.- In via preliminare va rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dalla resistente amministrazione.

Il rapporto che lega la Regione al direttore generale di un’azienda sanitaria ha natura privatistica di lavoro autonomo. Precisa al riguardo l’art.

3-bis, comma 8, d. lgs. 502 del 1992, che il rapporto di lavoro del direttore generale, del direttore amministrativo e del direttore sanitario è esclusivo ed è regolato da contratto di diritto privato, di durata non inferiore a tre e non superiore a cinque anni, rinnovabile, stipulato in osservanza delle norme del titolo terzo del libro quinto del codice civile. La Regione disciplina le cause di risoluzione del rapporto con il direttore amministrativo;
di conseguenza gli atti adottati dall’ente in relazione alla nomina ed alla revoca sono sempre qualificati come atti amministrativi.

Risultano quindi non applicabili le disposizioni sul riparto di giurisdizione previste per il pubblico impiego dall’art. 63 del d. lgs. 165 del 2001. Sul punto, le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno posto una chiara distinzione tra la fase precedente la nomina di direttore generale di azienda sanitaria da parte della Regione e la nomina in sé.

La prima fase riguarda propriamente l'inserimento nell'elenco che attesta l'idoneità professionale richiesta dalla legge, inserimento che incardina una posizione giuridica avente consistenza di diritto soggettivo, perché l'amministrazione ha l'obbligo di considerare tutti coloro che hanno astrattamente i titoli per lo svolgimento dell’incarico di direttore generale, senza che residui l'esercizio di poteri discrezionali. Ne consegue la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative all’inserimento ed alla redazione nell’elenco.

Al contrario, le controversie inerenti la nomina dei direttori generali delle aziende del servizio sanitario nazionale appartengono alla giurisdizione amministrativa, questo perché la nomina implica lo svolgimento di un procedimento amministrativo autoritativo, preordinato ad una selezione di tipo non concorsuale che implica un’attività di tipo discrezionale di alta amministrazione. Non a caso l’art. 3, comma 6, del d. lgs. 502 del 1992 precisa che i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere sono adottati esclusivamente con riferimento ai requisiti di cui all'art. 1 d.l. 27 agosto 1994, n. 512, convertito dalla l. L. 17 ottobre 1994, n. 590, senza necessità di valutazioni comparative (Cassazione civile, sez. un., 18 dicembre 2007, n. 26631).

Ai fini della giurisdizione, per controversie relative alla cessazione dell’incarico di direttore generale di azienda sanitaria, la giurisprudenza ha distinto a seconda che la cessazione sia correlata a specifiche inadempienze contrattuali ovvero a valutazioni discrezionali dell’ente regionale sul raggiungimento degli obiettivi e dei risultati aziendali. Le prime possono essere fatte valere dall’ente con un provvedimento di decadenza, ai sensi dell’art.

3-bis, comma 7, d. lgs. n. 502 del 1992, la cui cognizione appartiene al giudice ordinario, nel presupposto che tale cessazione coinvolga posizioni di diritto soggettivo. Le seconde, che possono risolversi nella revoca (o mancata conferma) dell’incarico sono demandate alla giurisdizione del giudice amministrativo, poiché sono coinvolti interessi pubblicistici connessi alla funzione dell’azienda che presta servizi sanitari alla collettività e, che pertanto, è direttamente collegata allo svolgimento di un servizio pubblico. Le Sezioni unite hanno più volte affermato che il rapporto in questione è di diritto privato;
tuttavia, poiché la nomina del direttore generale avviene previo esperimento di un procedimento amministrativo selettivo non concorsuale, con un atto discrezionale di alta amministrazione, espressione di poteri pubblicistici cui sono correlati in capo al privato interessi legittimi, analoga natura ha il provvedimento previsto del citato art. 1, comma 6, d. lgs. 502 del 1992 in base al quale le regioni, trascorso un anno dalla nomina e previa verifica dei risultati amministrativi e di gestione, dispongono la conferma dell'incarico o la risoluzione del relativo contratto. Ne consegue la giurisdizione del giudice amministrativo riguardo all'impugnazione da parte del direttore generale dell'atto di risoluzione (Cassazione civile , Sez. Un., 28 luglio 2004 , n. 14177).

2.- Ciò premesso in rito, nel merito il ricorso merita accoglimento nei sensi di seguito esposti.

Col primo motivo di censura la ricorrente deduce il contrasto degli atti impugnati con l’art. 3 bis, commi 6 e 7, del d. lgs. 502 del 1992 il quale disciplina i casi ed i modi di recesso dell’amministrazione dal rapporto con il direttore generale.

Le richiamate disposizioni stabiliscono che la Regione, prima della naturale scadenza dell’incarico, può intervenire sulla nomina ricorrendo agli istituti della mancata conferma (art.