Pubblicato il 13/06/2022

N. 00461/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00427/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 427 del 2021, proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Potenza e domiciliata ex lege in Potenza Corso

XVIII

Agosto 1860 n. 46;

contro

Comune di Lavello, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. M C, PEC mariocaliendo@avvocatinapoli.legalmail.it, domiciliato ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

nei confronti

ASMEL

Consortile soc. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Lentini, PEC avvocatolorenzolentini@pec.it, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l'annullamento

della Del. C.C. n. 51 del 29.12.2020 (inviata, ai sensi dell’art. 5, comma 3, D.Lg.vo n. 175/2016, in data 9.3.2021 sia alla Sezione Regionale della Corte dei Conti, sia all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), con la quale il Comune di Lavello ha: 1) ai sensi degli artt. 4, comma 2, lett. e), e 5, comma 1, D.Lg.vo n. 175/2016 aderito, con la quota di partecipazione di € 2.025,00 (determinata dal numero di abitanti moltiplicato per € 0,15) a fronte del capitale sociale di complessivi € 600.000,00, alla

ASMEL

Consortile soc. a r.l., avente per oggetto sociale l’esercizio delle attività e funzioni di Centrale di Committenza (incluso le attività di committenza ausiliarie ex art. 3, comma 1, lett. m), D.Lg.vo n. 50/2016) di cui agli artt. 37, 38 e 39 D.Lg.vo n. 50/2016 limitatamente agli Enti soci su tutto il territorio nazionale, assicurando il supporto organizzativo, gestionale e tecnologico;
2) approvato lo Statuto ed il Regolamento delle attività di indirizzo e controllo analogo congiunto sulla società consortile ASMEL, società in house dei Comuni soci;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lavello e della

ASMEL

Consortile soc. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il Cons. P M e uditi l’avv. Lettieri, per dichiarata delega dell'avv. Caliendo, e l’avv. dello Stato Francesco De Leonardis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con Del. C.C. n. 51 del 29.12.2020 (inviata, ai sensi dell’art. 5, comma 3, D.Lg.vo n. 175/2016, in data 9.3.2021 sia alla Sezione Regionale della Corte dei Conti, sia all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) il Comune di Lavello ha:

1) aderito, ai sensi artt. 4, comma 2, lett. e), e 5, comma 1, D.Lg.vo n. 175/2016, con la quota di partecipazione di € 2.025,00 (determinata dal numero di abitanti moltiplicato per € 0,15) a fronte del capitale sociale di complessivi € 600.000,00, alla

ASMEL

Consortile soc. a r.l., avente per oggetto sociale l’esercizio delle attività e funzioni di Centrale di Committenza (incluso le attività di committenza ausiliarie ex art. 3, comma 1, lett. m), D.Lg.vo n. 50/2016) di cui agli artt. 37, 38 e 39 D.Lg.vo n. 50/2016 limitatamente agli Enti soci su tutto il territorio nazionale, assicurando il supporto organizzativo, gestionale e tecnologico;

2) approvato lo Statuto ed il Regolamento delle attività di indirizzo e controllo analogo congiunto sulla società consortile ASMEL, società in house dei Comuni soci, in quanto: A) l’art. 5, comma 3, dello Statuto prevedeche al capitale sociale possono partecipare esclusivamente Enti Locali e/o loro organismi aggregativi;
B) l’art. 8, comma 2, dello Statuto precisa che oltre l’80% del fatturato si riferisce allo svolgimento dei compiti affidati dagli Enti soci, i quali esercitano un controllo congiunto analogo a quello esercitato sui propri Uffici;
C) tale modello societario è conforme al paragrafo 3.2 della Determinazione ANAC n. 11 del 23.9.2015, al D.Lg.vo n. 50/2016 ed al D.Lg.vo n. 175/2016;

3) per le seguenti ragioni: A) “attuazione degli obblighi di legge in materia di centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente e comunque ai sensi dell’art. 37, comma 4, lett. b), D.Lg.vo n. 50/2016” (ai sensi del quale i Comuni non capoluogo di Provincia per l’esercizio delle attività e funzioni di Centrale di Committenza possono “associarsi o consorziarsi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento”);
B) “sotto il profilo della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria l’acquisto di quote di

ASMEL

Consortile soc. a r.l. si presenta conveniente, in quanto non prevede oneri finanziari aggiuntivi oltre il costo per l’acquisto delle quote parametrato al numero di abitanti”.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi dell’art. 21 bis, comma 2, L. n. 287/1990 (il comma 1 di tale norma prevede che “l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i Regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi Amministrazione Pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”, mentre il comma 3 stabilisce che ai relativi giudizi si applica il rito abbreviato di cui all’art. 119 cod. proc. amm.), con parere motivato del 27.4.2021 (tramesso al Comune di Lavello il 6.5.2021), recante l’espressa avvertenza che, se il Comune di Lavello non avesse comunicato, entro 60 giorni, “le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza, entro i successivi 30 giorni avrebbe proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al Giudice Amministrativo, ha rilevato la violazione da parte della predetta Del. C.C. n. 51 del 29.12.2020 degli artt. 5, comma 5, 38 e 39 D.Lg.vo n. 50/2016 e 2, comma 1, lett. c) e d), D.Lg.vo n. 175/2016, attesochè: 1) l’art. 1 del citato Regolamento delle attività di indirizzo e controllo analogo congiunto sulla società consortile ASMEL prevede che la Giunta per il controllo analogo, composta da 3 amministratori degli Enti soci (scelti dall’Assemblea ed in carica per tre anni: cfr. art. 2), svolge le seguenti attività: “indirizzo (controllo preventivo: ricezione da parte della società della documentazione necessaria all’adozione delle decisioni di principale rilevanza);
monitoraggio (controllo concomitante: ricezione da parte della società di aggiornamenti sull’andamento della gestione societaria e dei servizi affidati);
verifica (controllo successivo: presentazione da parte della società del resoconto periodico della gestione societaria e dei servizi svolti, al fine di consentire agli Enti soci di esercitare i poteri ex art. 2422 e ss. C.C. ed il controllo economico-finanziario, di verificare che i risultati economico-reddituali siano o meno in linea con quelli previsti, nonché di esercitare un controllo sulla gestione societaria, verificando che le azioni dell’amministratore unico siano coerenti con le deliberazioni e gli indirizzi definiti”);
2) l’art. 5 del predetto Regolamento stabilisce che la Giunta: “esercita ogni attività di controllo sulla qualità dell’amministrazione e sul bilancio, anche attraverso i poteri ispettivi diretti su qualunque atto dell’amministratore unico;
monitora periodicamente, attraverso la richiesta di documenti, relazioni periodiche o audizione dell’amministratore unico, lo stato di attuazione delle attività gestionali;
rende disponibili sul sito della società, in forma riservata ai soci, i verbali e le deliberazioni delle proprie riunioni;
presenta una relazione in ordine all’attività svolta al termine dell’anno di mandato;
3) l’attività di centrale di committenza può essere svolta, oltre che da soggetti pubblici, anche da soggetti privati, se ricorrono contestualmente i tre presupposti per l’affidamento in house della partecipazione pubblica, dell’attività prevalente e del controllo analogo (cfr. pure l’art. 2, comma 1, lett. c) e d), D.Lg.vo n. 175/2016), il quale sussiste se sono soddisfatte le seguenti tre condizioni, previste dall’art. 5, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016: a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le Amministrazioni partecipanti, anche se singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le Amministrazioni partecipanti;
b) tali Amministrazioni sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica controllata;
c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle Amministrazioni controllanti;
4) l’art. 13 dello Statuto, nel prevedere che il Consiglio di Amministrazione, composto da 3 componenti, 1 venga nominato da un soggetto estraneo alla compagine sociale (Consorzio Asmez) e gli altri 2 possono essere scelti anche tra i non soci, viola il predetto art. 5, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, richiamando le Sentenze TAR Salerno n. 1/2021, C.d.S. nn. 6787 e 6975 del 2020 e TAR Milano n. 240/2020;
5) pur tenendo conto della Sentenza C.d.S. n. 578 del 23.1.2019 (cfr. pure le Sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 10.9.2009 nella causa n. 573/2007 e del 29.11.2012 nelle cause 182 e 183 del 2011 e la Sentenza C.d.S. n. 6460 del 26.10.2020), ai sensi della quale il controllo analogo congiunto da parte di una miriade di soci pubblici può essere esercitato attraverso la previsione di specifici patti parasociali e/o l’istituzione di organi speciali, nella specie la Giunta per il controllo analogo ed il citato Regolamento delle attività di indirizzo e controllo analogo congiunto sulla società consortile ASMEL non sono sufficienti a soddisfare le suddette prime 2 condizioni contemplate dall’art. 5, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto: a) la Giunta risulta formata da soli 3 membri a fronte di migliaia di Enti soci;
b) il Regolamento non prevede la possibilità di revocare i 3 componenti della Giunta;
c) il controllo esercitato dalla Giunta è successivo e formale e non consente l’esercizio in concreto del controllo analogo;
d) i poteri della Giunta non sono sufficienti ad influenzare le scelte strategiche e non capaci di esprimere determinazioni vincolanti per gli organi amministrativi, in quanto l’attività di indirizzo si limita alla ricezione di documentazione sulle decisioni più rilevanti ed all’attività di monitoraggio e controllo ex post;
e) inoltre, le attività di committenza ausiliarie, ai sensi dell’art. 39, comma 2, D.Lg.vo n. 50/2016 debbono essere affidate a prestatori di servizi previa procedura competitiva, a meno che si tratti di affidamenti sotto soglia, e comunque non può essere chiesta l’erogazione di un corrispettivo agli offerenti delle gare.

Il Sindaco del Comune di Lavello con nota prot. n. 10847 del 29.6.2021 ha richiamato il carteggio tra il Comune di Caggiano, che, in rappresentanza degli altri soci, con domanda del 19.4.2018 aveva chiesto l’iscrizione della