N. 00314/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00095/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 95 del 2009, proposto da:
Idresia Srl in Persona del Legale Rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. C N, S N, con domicilio eletto presso C N Avv. in Campobasso, via Mazzini, 107;

contro

Comune di Isernia in Persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. A C, con domicilio eletto presso A C Avv. in Campobasso, c/o Bucci,via P. Piemonte,29;

nei confronti di

Società Edil Strade S.r.l. in Persona del Legale Rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso Giuliano Di Pardo Avv. in Campobasso, via Garibaldi, 33;
Società Cifolelli Edilizia Srl in Persona del Legale Rappresentante in carica;

per l'annullamento

del provvedimento n. prot. 188/07 del 2.1.09 con cui il Comune di Isernia ha comunicato alla Società Idresia srl l'esito del'appalto integrato mediante procedura aperta per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei "Lavori di realizzazione del collegamento stradale Isernia (Località Nunziatella) -sede Università del Comune di Pesche e collegamento con incrocio S.P. per Pesche;
di tutti i verbali della Commissione di gara da n. 1 a n. 8 ed in particolare del verbale n. 8 del 29.12.08 con cui la Commissione di gara, all'esito della graduatoria provvisoria di aggiudicazione, ha dichiarato l'aggiudicazione provvisoria a favore della Edil Strade s.r.l., di ogni atto prodromico, consequenziale o connesso, nonchè per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Isernia in Persona del Sindaco in carica e di Società Edil Strade S.r.l. in Persona del Legale Rappresentante in carica;

Visto l'atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Società Edil Strade S.r.l. in Persona del Legale Rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso Giuliano Di Pardo Avv. in Campobasso, via Garibaldi, 33;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il dott. G Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in epigrafe, la ricorrente, terza classificata, ha impugnato l’aggiudicazione della gara di appalto per la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori per il collegamento stradale Isernia – sede Università nel Comune di Pesche, nonché tutti gli atti di gara, con specifico riferimento alla mancata esclusione delle prime due classificate.

L’aggiudicataria Edil Strade s.r.l. ha proposto ricorso incidentale lamentando la mancata esclusione della ricorrente.

Con ordinanza n.89 del 2009 è stata respinta l’istanza cautelare.

All’udienza del 24 maggio 2012 la causa è passata in decisione.

2.- La ricorrente, quanto alla mancata esclusione della seconda classificata, Cifolelli Edilizia s.rl., rileva innanzitutto che la medesima non avrebbe prodotto in originale o in copia autenticata il contratto di avvalimento, ma solo in copia semplice.

Il disciplinare di gara, a pag.17, punto 4) lettera c), prevede, a pena di esclusione, che l’offerente, in caso di avvalimento ai fini della dimostrazione dei requisiti di qualificazione, debba produrre il contratto, in originale o copia autenticata, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

Tale circostanza di fatto, tuttavia, è stata smentita dall’amministrazione comunale, la quale, nella memoria del 24 marzo 2009, ha dichiarato espressamente che l’impresa ha prodotto il contratto di avvalimento con le firme in originale (cfr. pag. 6 della memoria del 24 marzo 2009;
anche la controinteressata Edil Strade s.r.l. ha confermato la circostanza che il contratto di avvalimento della Cifolelli è stato prodotto in originale, chiedendo, in caso di ulteriore contestazione, l’acquisizione istruttoria del documento stesso, cfr. pag. 4 della memoria del 23 marzo 2009).

Quanto sostenuto in proposito dall’amministrazione comunale e dalla controinteressata, del resto, trova conferma anche in quanto si legge a pagina 8 del verbale di gara n.1, nel quale si attesta che, ai fini dell’avvalimento, la Cifolelli s.r.l. ha prodotto un documento sottoscritto dalle parti (non quindi “la copia” di un documento sottoscritto dalle parti);
e si evidenzia che, in merito all’espressione del disciplinare “in originale o copia autenticata”, è sorta viceversa questione sulla forma del contratto, cioè se esso dovesse essere redatto per atto pubblico o semplice scrittura privata.

La ricorrente, del resto, nella successiva memoria del 4 marzo 2012 (pag. 12), non ha efficacemente contestato la difesa dell’amministrazione comunale sul fatto (come avrebbe potuto fare, anche chiedendo l’acquisizione della documentazione in originale), ma si è limitata a riproporre genericamente il contenuto della censura originaria così come proposta nel ricorso introduttivo.

3.- Sempre con riferimento alla mancata esclusione della seconda classificata, la ricorrente lamenta che la fideiussione da questa presentata non sarebbe conforme alla lex specialis, in quanto di durata pari a 180 giorni e non a 270 come previsto a pagina 23, sezione VII, del disciplinare di gara, secondo cui la fideiussione deve essere corredata, a pena di esclusione, da un foglio aggiuntivo contenente un formale impegno del garante, dallo stesso sottoscritto, attestante che la validità (rectius l’efficacia) della fideiussione, in deroga all’articolo 2 dello schema tipo, è almeno di 270 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta.

Ciò premesso, dall’appendice aggiuntiva al contratto di fideiussione, sottoscritta anche dall’agente del fideiussore, si rileva agevolmente che, dopo aver indicato altrove l’inizio e la scadenza del contratto mediante rinvio proprio all’articolo 2 dello schema tipo, il garante si impegna a rinnovare la polizza nel caso in cui alla scadenza della medesima non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.

Tale impegno ovviamente è da intendersi assunto, secondo la struttura tipica della fideiussione, direttamente nei confronti del beneficiario indicato in polizza, cioè il Comune resistente.

Ciò premesso, dal comma 5 dell’articolo 75 del d.lgs. n.163 del 2006, si desume che la funzione della fideiussione provvisoria, di cui si discute, è quella di garantire la serietà dell’impegno e della partecipazione al procedimento da parte dell’offerente, fino all’aggiudicazione dell’appalto;
dopodiché, in caso di aggiudicazione definitiva, ai sensi del comma 8 del medesimo articolo 75, il fideiussore, che già si è a ciò obbligato con documento presentato in sede di offerta, dovrà garantire gli obblighi che sorgono a seguito dell’aggiudicazione, quindi dovrà garantire per l’esecuzione del contratto.

Ne consegue che la durata massima esigibile per la fideiussione provvisoria è quella fino al momento dell’aggiudicazione, momento dopo il quale viene meno l’oggetto stesso della garanzia, esaurendosi il procedimento di aggiudicazione.

Fatta tale premessa, si desume che, producendo un impegno del fideiussore provvisorio fino al momento dell’aggiudicazione, l’impresa seconda classificata abbia rispettato pienamente il disposto del disciplinare di gara citato nonché l’articolo 75 comma 5 del d.lgs. n.163 del 2006.

Si vuol dire, cioè, che - laddove, a pagina 23, sezione VII, del disciplina di gara, quest’ultimo ha previsto che la fideiussione deve essere corredata, a pena di esclusione, da un foglio aggiuntivo contenente un formale impegno del garante, dallo stesso sottoscritto, attestante che la validità (rectius l’efficacia) della fideiussione stessa, in deroga all’articolo 2 dello schema tipo, è almeno di 270 giorni decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta - deve intendersi nel senso che l’impegno del fideiussore verso la stazione appaltante, pur dovendo durare “almeno” 270 giorni, comunque, per la sua stessa funzione ed il suo stesso oggetto, non può andare oltre l’aggiudicazione.

Con l’effetto che l’impegno voluto dal bando è rispettato senz’altro con l’obbligazione assunta dal fideiussore fino all’aggiudicazione dell’appalto.

Quella che chiede parte ricorrente, pertanto, è un interpretazione apparentemente letterale, ma in realtà del tutto avulsa dal sistema e incoerente con esso e con la stessa funzione della fideiussione provvisoria.

4.- L’infondatezza delle censure avverso la mancata esclusione della seconda classificata implica la carenza di interesse della ricorrente all’esame delle ulteriori censure riguardanti la mancata esclusione della prima classificata, e quindi l’inammissibilità in parte qua del ricorso.

Ne consegue, inoltre, l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno per equivalente, difettando il requisito dell’illegittimità della non aggiudicazione della gara alla ricorrente e quindi dell’illiceità dell’eventuale danno subito.

5.- La rilevata infondatezza del ricorso nel merito rende improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.

6.- Le spese possono essere compensate in ragione dei motivi della decisione.