TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2017-03-02, n. 201700153

Pubblicato il 02/03/2017

N. 00153/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00630/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 630 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Magic Sarda Sas di Del Prete Tiziano e C., rappresentata e difesa dagli avvocati A I, G M L e C S, con domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio legale, via Salaris n. 29;

contro

il Comune di Arzachena, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato S F, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. S C, Vico II Merello n. 1;

il Ministero dei Beni e Attività Culturali - la Soprintendenza Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici ed Etnoantropologici per le Province di Sassari e Nuoro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Cagliari, domiciliato in Cagliari presso gli uffici della medesima, via Dante n. 23;

nei confronti di

Noi Tre Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Tiziana Battino, Alessio Vinci e Manuela Spanu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessio Vinci in Cagliari, via G. Deledda n. 74;

per l'annullamento

1) della concessione edilizia n. 88 del 19/05/2015 del Dirigente del Settore n. 2 Edilizia Privata e Ambiente del Comune di Arzachena, rilasciata alla Ditta controinteressata a seguito della domanda di condono edilizio n. 827/2004 presentata per l'avvenuta realizzazione in località Baia Sardinia dei lavori di <<posizionamento di un gazebo nella piazzetta del Ventaglio>>
antistante il locale commerciale di proprietà della medesima Noi Tre S.r.l., sull'immobile distinto in catasto al fg. 10 mapp. 3021 sub. 14, pubblicata nell'albo pretorio del Comune di Arzachena in data 27/05/2015, conosciuta dalla parte ricorrente nel suo contenuto in data 30/06/2015 a seguito di rituale istanza di accesso sugli atti;

2) di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi alla procedura, quali - ove dovesse occorrere: il provvedimento prot. n. 118625 del 12/12/2008 e conosciuto dalla parte ricorrente in data 30/06/2015 a seguito di rituale istanza di accesso agli atti;
il parere favorevole formulato dalla Commissione Edilizia nella seduta del 06/11/2008 verbale n. 17 parere n. 2, citato nel provvedimento prot. n. 118625 del 12/12/2008 e conosciuto solo negli estremi ma non nel contenuto;
la comunicazione prot. 48982 del 15/12/2014 a firma del Dirigente del Settore Affari Generali e Personale del Comune di Arzachena,

con i motivi aggiunti depositati il 24/06/2016:

- del provvedimento unico n. 89 del 28/04/2016 del Dirigente del Settore il SUAP del Comune di Arzachena, rilasciato alla Ditta controinteressata a seguito della domanda DUAAP in data 05/04/2016 presentata ai sensi dell'art. 1, commi 24 e 25 della L.R. n. 3/2008 per la installazione di una <<Tenda ombreggiante di completamento di un gazebo esistente in località Baia Sardinia - piazzetta del Ventaglio>>, pubblicato nell'albo pretorio del Comune di Arzachena in data 03/05/2016, conosciuto dalla parte ricorrente nel suo contenuto e con i relativi atti del procedimento in data 10/06/2016 a seguito di rituale istanza di accesso agli atti dell'11/05/2016;

- di tutti gli atti presupposti, consequenziale o comunque connessi al procedimento, quali:

a) il verbale e il parere comunale di cui alla conferenza di servizi del 20/04/2016 prot. n. 12972/Cds nonché il parere implicitamente espresso positivamente in quella sede dalla Soprintendenza resistente ai sensi dell'art. 1, comma 25, 3° periodo della L.R. 2/2008 (allegati al provvedimento n. 89 del 28/04/2016);

b) ove dovesse occorrere (il progetto assentito è stato espressamente sostituito dal progetto approvato con il provvedimento unico n. 890 del 28/04/2016) il provvedimento unico n. 135 del 22/07/2015 del Dirigente del Settore SUAP del Comune di Arzachena, rilasciato alla ditta controinteressata a seguito della domanda DUAAP in data 07/07/2015 presentata ai sensi dell'art. 1, commi 24 e 25 della L.R. n. 3/52008 per la installazione di una <<tenda/pergola ombreggiante in località Baia Sardinia>>, nonché il verbale e il parere di cui alla conferenza dei servizi del 20/07/2015 prot. n. 26748/Cds e il parere implicitamente espresso positivamente in quella sede dalla Soprintendenza resistente ai sensi dell'art. 1, comma 25, 3 periodo della L.R. n. 3/2008 (allegati al provvedimento n. 135 del 22/07/2015), conosciuti dalla parte ricorrente in data 10/06/2016 a seguito di rituale istanza di accesso agli atti dell'11/05/2016.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arzachena, del Ministero intimato e della controinteressata società Noi Tre Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 il dott. T A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente è proprietaria di due locali commerciali nel complesso denominato “Residenza Centro Negozi” sito nella località turistica Baja Sardinia, nel territorio del Comune di Arzachena, con numerazione interna del complesso V9 e V10.

La società controinteressata Noi Tre Srl è anch’essa proprietaria, nel medesimo complesso edilizio, del locale commerciale risultante dalla fusione delle due unità contraddistinte dai numeri V7 e V8, ove esercita l’attività di “Pizzeria Spaghetteria Sole Mare”.

Con nota del 26 giugno 2014 la ricorrente informava il Comune di Arzachena che la società Noi Tre Srl aveva installato una tensostruttura chiudibile nell’area comune di proprietà di tutte le unità immobiliari adibite a negozio prospicienti la piazzetta del ventaglio, senza autorizzazione dei comproprietari, impedendo il normale passaggio pedonale.

Dalla nota di risposta n. 48982 del 15 dicembre 2014 a firma del Dirigente del Settore Affari Generali e Personale emergeva che con istanza prot. n. 44406 del 7.12.2004 la società Noi Tre Srl aveva chiesto la concessione in sanatoria relativamente al “...gazebo con struttura realizzata in profilati metallici e copertura in tela plastificata adibita alla ristorazione all’aperto e annessa ad un pubblico esercizio in Baja Sardinia, in Piazza Ventaglio, realizzata nel giugno 1995 …”.

Con la citata nota di risposta, inoltre, il Comune di Arzachena, che in un primo tempo aveva comunicato alla società Noi Tre Srl (Cprot. n. 38126 del 6.10.2014) i motivi ostativi all’accoglimento della sua istanza per la prospettata assenza della titolarità dell’area sulla quale risultava posizionato il manufatto, a seguito delle osservazioni presentate dalla richiedente riteneva superata la questione della titolarità dell’area e disponeva per la prosecuzione dell’istruttoria sulla richiesta di condono.

Con nota assunta al protocollo comunale n. 507 del 9 gennaio 2015 la ricorrente evidenziava al Comune di Arzachena la sussistenza sull’area in questione di vincoli paesaggistici che, a suo avviso, rendevano non sanabile la struttura realizzata dalla controinteressata.

In data 27 maggio 2015, tuttavia, la società ricorrente, consultando l’albo pretorio pubblicato sul sito comunale, si avvedeva che il Comune di Arzachena aveva rilasciato alla società Noi Tre Srl la concessione edilizia n. 88 del 19 maggio 2015.

Nell’assunto della Magic Sarda snc, tuttavia, tale titolo edilizio, e gli ulteriori atti precisati in epigrafe sarebbero illegittimi per i seguenti motivi:

Violazione dell’art. 2 della L.R. 26.2.2004 n. 4 e dell’art. 10 bis della L.R. n. 45 del 22.12.1989 – Violazione degli artt. 11, comma 1, II° lett. a) e comma 6, lett. a), 15, 26, 40 e 69 delle NTA del PPR approvato con DPGR n. 36/7 del 5 settembre 2006 – Violazione dell’art. 36 del DPR n. 380/2001 e dell’art. 16 della L.R. n. 23/1985: in quanto l’opera per cui è causa sarebbe insanabile in quanto ricadente in zona inedificabile perché di particolare interesse paesistico-ambientale, oggetto di vincolo di integrale conservazione;

Violazione dell’art. 142, comma1°, lett. a) e dell’art. 167, commi 4 e 5, del D.Lgvo n. 42/2004 – Incompetenza e violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 4 della L.R. n. 28 del 12.8.1998 – Difetto assoluto o quanto meno grave insufficienza della motivazione e conseguentemente violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – Eccesso di potere sotto il profilo dell’errore di fatto per difetto e/o falsità del presupposto: in quanto la competenza dell’organo comunale al rilascio del parere di compatibilità paesaggistica sarebbe stata introdotta dalla legge reg. n. 21/2011 di epoca successiva alla data del provvedimento richiamato nella concessione impugnata (12.12.2008). Inoltre non sarebbe stato acquisito il parere vincolante della Soprintendenza e non si sarebbe considerato che l’area nella quale è stata realizzata la struttura non è nell’esclusiva disponibilità della controinteressata. E comunque l’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Arzachena sarebbe del tutto generica e priva di adeguata motivazione;

Violazione dell’art. 167, comma 1 e comma 4, lett. a) del D.Lgvo n. 42/2004 in combinato disposto con l’art. 146 del D.Lgvo n. 42/2004: in quanto si sarebbe affermata la compatibilità paesaggistica malgrado la realizzazione di nuove superfici utili;

Eccesso di potere sotto il profilo dell’errore di fatto, per difetto e/o falsità del presupposto, nonché sotto il profilo della contraddittorietà con precedenti determinazioni della medesima amministrazione, per sviamento, per travisamento dei fatti e difetto assoluto di istruttoria – Violazione dell’art. 1 della L.R. n. 4 del 26.2.2004 – Violazione dell’art. 1102 c.c. – Difetto assoluto o quanto meno grave insufficienza e contraddittorietà della motivazione e conseguentemente violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990: con riguardo all’asserita disponibilità in via esclusiva dell’area da parte della controinteressata;

Eccesso di potere sotto il profilo della falsità del presupposto di fatto - Violazione dell’art. 1 della L.R. n. 4 del 26.2.2004 – Violazione dell’art. 40 della L. 28.2.1985 n. 47 e dell’art. 48 della L.R. 11.10.1985 n. 23: con riguardo alla mancata prova della data di ultimazione dei lavori oggetto della richiesta di condono.

Concludeva quindi la ricorrente chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni conseguenziale pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio.

Con provvedimento unico n. 135 del 22.7.2015 il Dirigente del Settore II SUAP del Comune di Arzachena rilasciava alla controinteressata anche l’autorizzazione alla installazione di una “Tenda/Pergola ombreggiante in località Baja Sardinia” finalizzata a collegare il portico con il gazebo esistente di cui alla concessione edilizia n. 88/2015.

Avverso tale provvedimento la società Magic sarda sas ha proposto ricorso per motivi aggiunti deducendo:

Illegittimità derivata da quella della presupposta concessione n. 88/2015;

Violazione del principio di unitarietà del titolo edilizio e paesaggistico nonché del concetto unitario di costruzione – Eccesso di potere sotto il profilo dell’errore di fatto per difetto e/o falsità del presupposto, per sviamento, travisamento dei fatti e difetto assoluto di istruttoria – Violazione del principio del giusto procedimento – Violazione dell’art. 27, comma 1, del DPR 6.6.2001 n. 380 – Violazione degli artt. 71 e 75 del DPR 28.12.200 n. 445 e dell’art. 1, comma 28, ultimi due periodi della L.R.