N. 00887/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00087/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 87 del 2011, proposto da:
Sice Appalti Srl, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Ati con la mandante Griec A.M. Srl, rappresentate e difese dall'avv. A A, ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. E C in Lecce, via G Leopardi,52;

contro

Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Lecce, rappresentato e difeso dagli avv.ti A P, M C, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Lecce, via Trinchese 61/D c/o Iacp;

nei confronti di

- Federiciana Srl, nella qualità di capogruppo mandataria dell’Ati con le mandanti A.T.M. Srl e Brindisi Elevatori Srl, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Francesco Flascassovitti, Simona Esposito, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Lecce, via 95 Rgt. Fanteria 1;
- Società Caradonna ing. Paolo Srl, nella qualità di capogruppo mandataria dell’Ati con le mandanti Essecie Srl e V.O.E.M. Srl (seconda contro interessata/prima non anomala), non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- della determina dirigenziale n. 94 del 7 dicembre 2010, notificata a mezzo fax il 13 dicembre 2010, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva in favore dell'A.T.I. Federiciana Srl - A.T.M. Srl - Brindisi Elevatori Srl nonché dichiarata quale prima offerta non anomala quella presentata dall'A.T.I. Caradonna ing. Paolo Srl - Essecie Srl - V.O.E.M. Srl con il ribasso del 25,102;

- del verbale di gara 22 aprile 2010 (pienamente conosciuto solo in data 28 dicembre 2010), relativamente alla illegittima ammissione alla gara e dell'A.T.I. Federiciana Srl - A.T.M. Srl - Brindisi Elevatori Srl, e dell'A.T.I. Caradonna ing. Paolo Srl - Essecie Srl - V.O.E.M.;

- del verbale di gara 15 ottobre 2010 (pienamente conosciuto solo in data 28 dicembre 2010), con il quale si è ritenuta congrua l'offerta di ribasso presentata dall'A.T.I. Federiciana Srl - A.T.M. Srl - Brindisi Elevatori Srl, nonché per aver proceduto illegittimamente alla verifica di cui all'art. 48 comma 2 D.lgs 163/2006 sia nei confronti dell'A.T.I. aggiudicataria, sia nei confronti della società V.O.E.M. Srl (mandante dell'A.T.I. Caradonna ing. Paolo Srl - Essecie Srl - V.O.E.M. Srl);

- del verbale di gara del 18 ottobre 2010 (pienamente conosciuto solo in data 28 dicembre 2010), nella parte in cui il Presidente di gara ha aggiudicato provvisoriamente la gara all'A.T.I. Federiciana con il ribasso del 33,817 e dichiarato l'A.T.I. Caradonna ing. Paolo Srl - Essecie Srl - V.O.E.M. Srl quale prima offerta non anomala;

- ove occorra, della nota prot. 11906 del 13 dicembre 2010, trasmessa a mezzo fax in pari data, a firma del coordinatore del Servizio progettazione, con la quale si comunicava la determina dirigenziale n. 1434 del 7 dicembre 2010;

- di tutti i verbali di gara, ivi compresi tutti i verbali del sub-procedimento di verifica dell'anomalia nei confronti dell'A.T.I. aggiudicataria, non conosciuti né rilasciati in sede di riscontro di accesso agli atti, benché richiesti;

- dell'eventuale contratto di appalto eventualmente stipulato e di tutti gli atti esecutivi inerenti l'espletamento dei lavori (verbale consegna lavori);

- della nota n. 27, del 7 gennaio 2011, notificata in pari data, a firma del Coordinatore del Servizio Progettazione, con la quale si è disposto il rigetto della richiesta di revoca/annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell'A.T.I. aggiudicataria, presentata da questa difesa, per conto della ricorrente, con istanza in data 30 dicembre 2010;

- di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

nonché

per l’aggiudicazione dell'appalto in favore della ricorrente quale seconda graduata nella gara de qua, ovvero per la declaratoria del suo diritto al subentro nel contratto ai sensi dell'art. 124 ss. c.p.a. per aver presentato il maggior ribasso;

nonché per il riconoscimento in favore della ricorrente del risarcimento in forma specifica mediante l'aggiudicazione dei lavori, previa dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto ex art. 245 bis e ter, come introdotto dall'art. 10 D.lgs. n. 53/2010 ovvero in subordine, del risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell'ente al pagamento della somma pari all'utile di impresa nella misura del 10 oppure del 5 del prezzo netto offerto, in conformità dell'art. 245 quater D.lgs. 163/2006, nonché alla condanna del risarcimento dei danni curriculare determinata dal Collegio ai sensi dell'art. 1226 c.c., il tutto cumulativamente alle suddette sanzioni alternative

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Lecce e dell’ATI Federiciana Srl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto Federiciana Srl, nella qualità di capogruppo mandataria dell’Ati con le mandanti A.T.M. Srl e Brindisi Elevatori Srl, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Francesco Flascassovitti, Simona Esposito, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Lecce, via 95 Rgt. Fanteria 1;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 aprile 2011 il Cons. Rosaria Trizzino e uditi nei preliminari l’avv. Tolomeo, in sostituzione dell'avv. Ausiello, per la ricorrente e l’avv. Pezzuto per la p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Si impugna l’aggiudicazione definitiva da parte della seconda in graduatoria.

Si impugna altresì l’ammissione alla gara della terza graduata al fine di conseguire, in caso di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, l’immediato subentro nel contratto stipulato con l’aggiudicataria senza attendere la verifica dell’offerta (art. 86, III comma, che si assume applicabile quando le imprese ammesse sono quattro.

Si precisa tuttavia che in caso di non esclusione della terza graduata, l’offerta della ricorrente sarebbe sempre la prima mentre quella dell’Ati ing. Caradonna diventerebbe la seconda anomala e come tale soggetta a verifica.

2. – A sostegno del gravame parte ricorrente deduce:

a) l’omessa dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione in capo ai direttori tecnici;

b) che la mandataria Federiciana inoltre non ha dichiarato la cessazione dalla carica del liquidatore dell’Esposito costruzioni (impresa cedente un ramo d’azienda);

b1) che la mandante ATM era in possesso di attestato SOA scadente il 21 dicembre 2010 (l’aggiudicazione è intervenuta il 7 dicembre 2010) e che, conseguentemente, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare l’intervenuta presentazione dell’istanza di cui all’articolo 15 bis nel termine di sessanta giorni anteriore alla scadenza;

c) che nessuna delle tre imprese costituenti l’Ati ha esibito l’attestazione SOA per le categorie di lavori di cui all’appalto;

e) che l’articolo 48, comma 2, del d.lgs 163 del 2006, è stato erroneamente applicato per sanare le gravi omissioni dell’ATM aggiudicataria e cioè per la mancata allegazione degli attestati SOA , e non per la verifica a campione dei requisiti dichiarati;

f) che l’Ati ing. Caradonna, invece, avrebbe depositato un attestato SOA scadente il 10 giugno 2010, per il quale il rinnovo era stato richiesto solo il 1 giugno entro tre mesi dalla scadenza.

3 . – L’Ati aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale deducendo:

- Violazione del D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, dell’articolo 40 del d.lgs n. 163 del 2006, dell’articolo 13 del Bando e dell’articolo 8 del Disciplinare in quanto l’attestazione SOA per la categoria OS4-Impianti elettromeccanici della società Griec-Am, mandataria della costituenda Ati con Sice, non era in corso di validità all’atto della presentazione dell’offerta perché scaduta il 14 aprile 2010.

- Violazione del D.P.R. n. 34 del 2000 in quanto la medesima Griec-am non avrebbe sottoscritto il modello Gap.

4. – La ricorrente principale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale perché notificato personalmente allo Iacp e non presso i difensori costituiti.

L’eccezione non ha pregio.

La costituzione in giudizio dello Iacp è avvenuta il 26 gennaio 2010, lo stesso giorno della notifica del ricorso incidentale, sicché deve ragionevolmente ritenersi che la controinteressata, al momento della consegna dell’atto per la notifica non fossa a conoscenza dell’avvenuta costituzione dell’Amministrazione.

5. – Secondo l’insegnamento della recentissima Adunanza plenaria (7 aprile 2010 n. 4) deve pregiudizialmente esaminarsi il ricorso incidentale attesa la sua rilevanza sull’interesse al ricorso da parte della ricorrente.

Il ricorso è infondato.

5.1 - In ordine al primo motivo incidentale si precisa che parte ricorrente (la Griec-am nella sua qualità di ricorrente principale) rileva e documenta:

a) di aver prodotto in allegato all’offerta una dichiarazione della Pegaso Soa attestante che a seguito di contratto di adesione sottoscritto il 19 febbraio 2010 era in corso di valutazione la sussistenza dei requisiti economici, finanziari e tecnico-organizzativi ai fini del rilascio dell’attestazione SOA per la categoria OS4 classifica 5^;

b) di avere inoltrato alla Pegaso Soa l’istanza ben prima dei tre mesi dalla scadenza del 14 aprile 2010;

c) di essere attualmente in possesso di attestato Soa per la categoria OS4, rilasciato il 17 maggio 2010 con scadenza al 16 maggio 2015.

5.2 – In ordine al secondo motivo del ricorso incidentale si deve invece osservare che una interpretazione coerente con i principi normativi e giurisprudenziali dell’articolo 5 del Disciplinare induce a ritenere la mancata sottoscrizione del modello Gap non determinante per l’esclusione dell’impresa dalla gara.

Al riguardo il Collegio deve rilevare che:

- la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nello stesso, consentendo così di risalire alla paternità dell'atto e di renderlo vincolante verso i terzi destinatari di quella manifestazione;
- peraltro, laddove tale finalità risulti in concreto conseguita (nel caso di specie la compilazione e l’imputabilità alla parte delle dichiarazioni rese è indubbiamente desumibile dall'inclusione nella documentazione con allegazione di copia del documento di identità e del codice fiscale), con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara (Consiglio Stato, VI, 15 dicembre 2010 n. 8933, T.A.R. Campania Napoli, I, 7 ottobre 2010 n. 18018;
Cons.giust.amm. Sicilia 7 febbraio 2005 n. 95);

- l'esclusione dalla gara pubblica, sarebbe invece inevitabile in caso di incompleta compilazione delle parti del cd. modello Gap evidenziate con un asterisco, in quanto una precisa e completa compilazione del modello consente agli organi preposti un immediato screening delle qualità soggettive delle imprese partecipanti, in chiave antimafia, e ciò a prescindere dal fatto che il dato omesso possa o meno ricavarsi aliunde dalla documentazione prodotta in gara (T.A.R. Lazio Latina, I, 18 giugno 2010 n. 1067)

5.3 – In ragione delle suesposte considerazioni va ritenuta l’infondatezza dei motivi all’esame e respinto il ricorso incidentale.

6. – Passando all’esame del ricorso principale e in particolare delle censure rivolte dall’Ati ricorrente avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria il Collegio osserva quanto segue:

a) in merito all’omessa dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione in capo ai direttori tecnici:

- che, come documentato in atti, tali dichiarazioni erano regolarmente allegate alle domande di partecipazione alla gara presentate dalla mandantaria e dalle mandanti dell’aggiudicataria;

- che gli elementi dedotti dalla ricorrente per sostenere la falsità di tale dichiarazioni e la loro originaria mancanza agli atti di gara non appaiono ictu oculi sufficienti a dimostrare la fondatezza delle asserzioni e dunque non sono tali da giustificare una pronuncia di esclusione dalla gara dell’aggiudicataria.

b) in merito alla omessa dichiarazione, da parte della mandataria Federiciana, della cessazione dalla carica del liquidatore dell’Esposito costruzioni (impresa cedente un ramo d’azienda):

- che tale omissione non rileva ai fini dell’esclusione dalla gara, in mancanza di una espressa disposizione che imponga la dichiarazione o l’assenza delle condizioni di cui al comma 1, lett. c) dell’articolo 38 d.lgs n. 163 del 2006, nell’ipotesi della cessione del ramo di azienda;

- che, come recentemente affermato da questo Tribunale (v. Sentenza 21 aprile 2011 n. 711) “ Manca nel codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art. 38 richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente” (Consiglio Stato, V, 15 novembre 2010 n. 8044) ”.

c) in merito al fatto che la mandante ATM era in possesso di attestato SOA scadente il 21 dicembre 2010 (l’aggiudicazione è intervenuta il 7 dicembre 2010) e che, conseguentemente, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare l’intervenuta presentazione dell’istanza di cui all’articolo 15 bis nel termine di sessanta giorni anteriore alla scadenza:

- che l’A.T.M. è in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA OG11 rilasciata il 20 dicembre 2007;

- che l’articolo 357 del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 “ Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE». ”, (pubblicato nella Gazz. Uff. 10 dicembre 2010, n. 288, S.O. ) al comma 13 dispone che “ Le attestazioni relative alle categorie OG 10, OG 11, OS 7, OS 8, OS 12, OS 18, OS 20, OS 21, di cui all'allegato A del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e OS 2, individuata ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e rilasciata ai sensi del D.M. 3 agosto 2000, n. 294, come modificato dal D.M. 24 ottobre 2001, n. 420, la cui scadenza interviene nel periodo intercorrente tra la data di pubblicazione del presente regolamento e la data di entrata in vigore dello stesso, si intendono prorogate fino alla data di entrata in vigore del presente regolamento. ”;

- che pertanto, in virtù di tale norma transitoria, deve ritenersi intervenuta la proroga della scadenza al 8 giugno 2011 (giorno di entrata in vigore del Regolamento);

- che, comunque, in data 3 dicembre 2010, è già stata presentata la domanda per la verifica triennale e che solo a un esito negativo della stessa possono connettersi effetti solutori o decadenziali (cfr. Consiglio Stato, V, 8 settembre 2010 n. 6506);

d) in ordine all’assunto che nessuna delle tre imprese costituenti l’Ati ha esibito l’attestazione SOA per le categorie di lavori di cui all’appalto e che l’articolo 48, comma 2, del d.lgs 163 del 2006, è stato erroneamente applicato per sanare le gravi omissioni dell’ATM aggiudicataria e cioè per la mancata allegazione degli attestati SOA , e non per la verifica a campione dei requisiti dichiarati;

- che secondo il condiviso orientamento giurisprudenziale “ Non è corretto ricostruire in termini privatistici il rapporto Soa-Impresa, in quanto l'attestazione di qualità è certificazione a rilevanza pubblica: le Soa, infatti, e la ratio della disciplina vigente lo dimostra, pur essendo organismi privati, rilasciano "attestazioni" aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico, nell'esercizio di una funzione di certificazione, che sfocia in una attestazione con valore di atto pubblico;
questo comporta la possibilità di produrre le relative, prescritte certificazioni mediante il sistema dell'autocertificazione. ” (cfr. da ultimoT.A.R. Sardegna, I, 27 gennaio 2011 n. 68);

6.1 – Tanto basta a ritenere l’impugnata aggiudicazione, immune dai vizi dedotti e superfluo l’esame delle censure dedotte avverso l’ ATI terza classificata.

7. – Il ricorso principale va pertanto respinto.

Le spese e competenze del giudizio, in considerazione della peculiarità delle questioni affrontate e della reciproca soccombenza dei ricorrenti principale e incidentale, possono essere integralmente compensate fra le parti.