Pubblicato il 28/03/2017

N. 00109/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00017/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 17 del 2017, proposto da:
Gruppo Illiria s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A C, domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria Generale del Tar per il FVG in Trieste, p.zza Unità d’Italia n. 7;

contro

Aeroporto Friuli Venezia Giulia s.p.a. a socio unico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati G Z, E A, G D M e R B, con domicilio eletto presso il loro studio in Trieste, piazza Sant'Antonio Nuovo n. 2;

nei confronti di

Orzan s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Umberto Fabris e Chiara Daneluzzi, domiciliata ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria Generale del Tar per il FVG in Trieste, p.zza Unità d’Italia n. 7;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare

del provvedimento di aggiudicazione della gara per “Affidamento in regime di subconcessione, di aree all’interno del sedime aeroportuale, da destinarsi all’attività, concessa non in esclusiva, di distribuzione automatica bevande

calde/fredde e snack a favore dei lavoratori e dei passeggeri dell’Aeroporto di Ronchi dei Legionari” ,

con declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente medio tempore stipulato;

per l’aggiudicazione della gara

alla Gruppo Illiria S.p.A.;

con subentro

della ricorrente nel contratto stesso, ai sensi dell’art. 121 del d.lgs. n. 104 del 2010;

In via subordinata, ordinare alla commissione valutatrice nominata dall'Aeroporto Friuli Venezia Giulia S.p.a. per la gara di cui in ricorso, previa esclusione della ditta Orzan S.r.l., una nuova valutazione delle offerte delle concorrenti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Aeroporto Friuli Venezia Giulia s.p.a. e della società Orzan s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 marzo 2017 la dott.ssa M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 18 gennaio 2017, la società Gruppo Illiria s.p.a. ha chiesto a questo Tribunale Amministrativo Regionale l’annullamento, previa sospensione cautelare, dell’atto con cui la società Aeroporto Friuli Venezia Giulia s.p.a. a socio unico, in esito alla procedura selettiva indetta con avviso commerciale prot. n. 1752/2016 in data 20 ottobre 2016, ha affidato alla società Orzan s.r.l. la sub-concessione di aree all’interno del sedime aeroportuale, da destinarsi all’attività, concessa non in esclusiva, di distribuzione automatica di bevande calde/fredde e snack a favore dei lavoratori e dei passeggeri dell’aeroporto di Ronchi dei Legionari.

Ha chiesto, inoltre, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato con la controinteressata, l’aggiudicazione della gara e il subentro nel contratto stesso, ai sensi dell’art. 121 del c.p.a..

Le domande azionate sono affidate ai seguenti motivi di diritto:

1) “Illegittimità diretta e derivata per eccesso di potere - Errata applicazione della lex specialis - Difetto di motivazione e di istruttoria”.

La ricorrente si duole, in particolare, del fatto che la controinteressata Orzan, sebbene priva, a suo avviso, del requisito economico/finanziario e tecnico/organizzativo richiesto (ovvero di svolgere o aver svolto nell’ultimo triennio attività analoghe per dimensioni e peculiarità a quelle oggetto di affidamento in ambienti similari per dimensioni e peculiarità al sedime aeroportuale), è stata invitata e ammessa alla gara.

2) “Illegittimità diretta e derivata per eccesso di potere - Irragionevolezza, illogicità, disparità di trattamento - Difetto di motivazione e di istruttoria in merito alla capacità tecnica e economico finanziaria dell’aggiudicataria”.

La ricorrente deduce che la comparazione dell’offerta e del relativo impegno economico, del presumibile fatturato e del volume d’affari generato nell’anno 2015 dalla controinteressata inducono a dubitare della credibilità della sua offerta e della possibilità per la medesima di sostenere il contratto sotto il profilo finanziario.

3) “Illegittimità diretta per eccesso di potere - Errata applicazione della lex specialis”

La ricorrente lamenta che il provvedimento di aggiudicazione definitiva non è stato preceduto da quello di aggiudicazione provvisoria ed è quindi, per tale motivo, illegittimo.

La società Orzan s.r.l. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Ha, poi, controdedotto nel merito, concludendo per l’infondatezza delle censure ex adverso svolte e invocandone il rigetto.

La società Aeroporto s.p.a. si è del pari costituita, sollevando analoga eccezione preliminare di rito (poi rinunciata con memoria depositata in data 4 marzo 2017) ed eccependo, poi, l’inammissibilità per carenza d’interesse del terzo motivo di ricorso. Ha contestato, in ogni caso, nel merito la fondatezza di tutti motivi.

All’esito della camera di consiglio del 25 gennaio 2017, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Tribunale ha trattenuto la causa in decisione, accordando a parte ricorrente la sospensione invocata, sulla scorta di una sommaria prognosi di sussistenza dei requisiti di fumus boni juris e periculum in mora richiesti per la sua concessione.

La causa è stata, quindi, chiamata alla pubblica udienza del 21 marzo 2017, fissata per la trattazione del merito, in vista della quale le parti hanno dimesso ulteriori memorie a migliore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

Hanno fatto seguito le relative repliche.

L’affare è stato, quindi, introitato per la decisione.

Melius re perpensa il Collegio ritiene di discostarsi dalla valutazione implicita di ammissibilità del ricorso in punto giurisdizione formulata nella fase cautelare.

A un più ponderato esame, la procedura selettiva oggetto di scrutinio non pare, infatti, propriamente ricadere nell’ambito di operatività dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a..

Si rammenta, invero, che, ai sensi della norma dianzi citata, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (…)”.

E’, dunque, evidente che, al fine della soluzione della questione di giurisdizione, non rileva la circostanza che nell’atto di indizione recante la disciplina della specifica selezione concorrenziale la “stazione appaltante” abbia fatto riferimento ai requisiti di cui all’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni e integrazioni ( rectius all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, come precisato dalla difesa dell’Aeroporto FVG), né, in senso opposto, che abbia qualificato tale atto come “avviso commerciale” .

La sottoposizione o meno della procedura oggetto di scrutinio al regime pubblicistico stabilito dal d.lgs. n. 50/2016 discende, infatti, unicamente dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante e non dalla qualificazione datane da quest’ultima.

Come autorevolmente affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione 5 gennaio 2011, n. 16, l’espressione soggetto <<comunque tenuto>> al rispetto di procedure di evidenza pubblica “non può che riferirsi pur sempre ad un vincolo eteronomo, e non autonomo, di rispetto delle dette procedure [Cass., sez. un., 20 marzo 2009 n. 6771;
Cass., sez. un., 15 aprile 2005 n. 7800;
Cass., sez. un., 20 novembre 2003 n. 17635;
Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2764;
Cons. St., sez. IV, 16 luglio 2007 n. 4012;
Cons. St., sez. V, 18 novembre 2004 n. 7554]. Il c.d. autovincolo, se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate, è inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione”.

Nel caso in esame, però, anche a ritenere potenzialmente soddisfatto il requisito soggettivo richiesto dalla norma (“soggetti comunque tenuti… all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica…” ), dato che la società Aeroporto s.p.a., essendo interamente detenuta dalla Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, pare annoverabile tra le “imprese pubbliche” (art. 3, comma 1, lett. t, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) ovvero tra gli “enti aggiudicatori” contemplati dal codice dei contratti pubblici (per lo meno con riguardo ai servizi strettamente legati al trasporto aeroportuale che gestisce), altrettanto non può dirsi con riguardo al requisito oggettivo (“affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture”).

Nel caso in esame, viene, infatti, in rilievo la sub-concessione di un’area all’interno del sedime aeroportuale per lo svolgimento di attività di distribuzione automatica di bevande calde/fredde e snack a favore dei lavoratori e dei passeggeri dell’aeroporto ovvero un’attività che non ha natura necessaria nel contesto delle operazioni di assistenza a terra, propedeutiche al trasporto.

Trattasi, invero, di un “servizio” meramente eventuale, che il cliente che intende usufruirne, remunera autonomamente, in base ai prezzi prefissati ed esposti sull’apparecchio distributore. In nessun caso, incide o grava, in quota parte, sul prezzo del trasporto aereo.

La SS.UU. della Corte di Cassazione hanno, peraltro, ripetutamente affermato che “i servizi di natura commerciale – pur se svolti in un’area di pertinenza aeroportuale ad uso esclusivo di privati, sulla base di un rapporto tra concessionario e terzo cui l’Amministrazione concedente resti estranea – non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, risolvendosi in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile” (18 aprile 2016, n. 7663;
25 giugno 2002, n. 9233 e n. 9288).

Tale assunto è stato recentemente ribadito dalle SS.UU. anche con l’ordinanza 27 febbraio 2017, n. 4884, pronunciata proprio con riguardo ad una questione analoga a quella che qui viene in rilievo (anche per l’identità degli elementi fattuali: rapporto di sub-concessione di un’area aeroportuale per lo svolgimento di un’attività di ristorazione). La Suprema Corte ha, infatti, nuovamente affermato che “ i servizi di natura commerciale svolti in aera demaniale che trovano origine in un rapporto derivato fra il concessionario e il terzo, cui l’amministrazione concedente sia rimasta estranea e che risultino privi di collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che ne costituisce un mero presupposto, non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, ma si risolvono in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile (cfr. in termini, proprio con riguardo al rapporto di sub-concessione di spazi aeroportuali, Cass. S.U. nn. 7663/016, 8623/015, nonché Cass. S.U. nn. 9233/02, 9288/02)”.

Nel caso di specie, si versa proprio in tale ipotesi, come già dianzi evidenziato e come si desume anche agevolmente dall’all. A) al d. Igs. n. 18/99 (Attuazione della direttiva 96/67 CE, relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità), che include nel servizio pubblico di assistenza- ristorazione catering a terra, assegnata al gestore aeroportuale, le sole attività di: collegamento con i fornitori e gestione amministrativa;
magazzinaggio dei cibi, delle bevande e degli accessori necessari alla loro preparazione;
pulizia degli accessori;
preparazione e consegna del materiale e delle provviste di cibi e bevande.

Alla luce delle argomentazioni che precedono, il ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 9 e 35, comma 1, lett. b), del c.p.a..

Al riguardo, secondo quanto previsto dall’art. 11 del codice, va dato atto, inoltre, che, a seguito della presente pronuncia, il processo può essere proseguito mediante riassunzione davanti al giudice ordinario, munito di giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato, ferma restando, comunque, la conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda originaria nel processo riassunto dinanzi alla competente autorità giudiziaria.

Sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite, in considerazione delle difformi valutazioni in punto giurisdizione che avevano indotto questo Tribunale a decidere sull’istanza cautelare.