TAR Brescia, sez. I, sentenza 2009-10-12, n. 200901741

N. 01741/2009 REG.SEN.

N. 01411/2006 REG.RIC.

N. 01412/2006 REG.RIC.

N. 00385/2008 REG.RIC.

N. 00014/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1411 del 2006, proposto da:
BRAIDICH ZLATO, rappresentato e difeso dall'avv. V N, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, corso Martiri della Libertà 23;

contro

COMUNE DI CHIARI, rappresentato e difeso dall'avv. D B, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Cadorna 7;

nei confronti di

SPECIALE GIORGIO, non costituitosi in giudizio;

Sul ricorso numero di registro generale 1412 del 2006, proposto da:
BRAIDICH ZLATO, rappresentato e difeso dall'avv. V N, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, corso Martiri della Libertà 23;

contro

COMUNE DI CHIARI, rappresentato e difeso dall'avv. D B, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Cadorna 7;

nei confronti di

SPECIALE GIORGIO, non costituitosi in giudizio;

Sul ricorso numero di registro generale 385 del 2008, proposto da:
BRAIDICH ZLATO, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Merla e V N, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, corso Martiri della Libertà 23;

contro

COMUNE DI CHIARI, rappresentato e difeso dall'avv. D B, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Cadorna 7;

nei confronti di

SPECIALE GIORGIO, non costituitosi in giudizio;

Sul ricorso numero di registro generale 14 del 2009, proposto da:
BRAIDICH ZLATO, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Merla e V N, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, corso Martiri della Libertà 23;

contro

COMUNE DI CHIARI, rappresentato e difeso dall'avv. D B, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Cadorna 7;

nei confronti di

SPECIALE GIORGIO, non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1411 del 2006:

- del provvedimento del dirigente del Settore Territorio prot. n. 023686/23579 del 6 settembre 2006, con il quale è stata respinta la richiesta di condono edilizio presentata il 14 ottobre 2004 riguardante un prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio;

quanto al ricorso n. 1412 del 2006:

- del provvedimento del dirigente del Settore Territorio prot. n. 007214/23577 del 6 settembre 2006, con il quale è stata respinta la richiesta di condono edilizio presentata il 25 marzo 2004 riguardante un prefabbricato adibito ad abitazione;

quanto al ricorso n. 385 del 2008:

- dell’ordinanza del dirigente del Settore Territorio prot. n. 32827 del 19 dicembre 2007, con la quale è stata ingiunta la demolizione del prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio;

quanto al ricorso n. 14 del 2009:

- del provvedimento del dirigente del Settore Territorio prot. n. 007214/28754 del 27 ottobre 2008, con il quale è stato confermato il diniego di condono relativamente al prefabbricato adibito ad abitazione;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Chiari;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2009 il dott. M P;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente Z B ha acquistato dal signor G S con scrittura privata autenticata del 23 febbraio 2005 un terreno situato in via vecchia per Pontoglio (mappale n. 38/7) nel Comune di Chiari. Il contratto precisa che sull’area erano stati realizzati due edifici abusivi: a) un piccolo prefabbricato a un piano costituito da un monolocale con annesso portico;
b) un corpo di fabbrica accessorio contenente i servizi igienici e un ripostiglio. Il venditore aggiungeva che per entrambi gli edifici era stata presentata domanda di condono ai sensi dell’art. 32 del DL 30 settembre 2003 n. 269, precisamente in data 25 marzo 2004 per il primo e in data 14 ottobre 2004 per il secondo.

2. Il terreno (all’epoca ancora individuato come mappale n. 38/3) era pervenuto al signor Speciale (senza menzione degli edifici abusivi) attraverso una scrittura privata autenticata del 7 settembre 2001. In questo contratto si precisa che l’area si trova in zona agricola.

3. Nella presente controversia, come si vedrà meglio in seguito, si discute, tra l’altro, della datazione degli edifici abusivi. In particolare si è posto il problema se il completamento di entrambe le strutture si possa collocare entro il 31 marzo 2003 come previsto dall’art. 32 comma 25 del DL 269/2003 quale condizione per beneficiare del condono. Il ricorrente allega al riguardo tre elementi: a) una dichiarazione del presidente della società Edilpan srl datata 26 ottobre 2006, nella quale si afferma che la suddetta società ha prestato assistenza nel corso del 2001 per il montaggio di una casetta prefabbricata sul terreno in questione;
b) un fax proveniente dalla suddetta società contenente una dichiarazione datata 18 ottobre 2006 del signor Gian Battista Brianza, nella quale lo stesso afferma di aver effettuato nell’autunno 2002 lo “spostamento” del prefabbricato con i servizi igienici e il ripostiglio, già presente, in un altro punto del terreno;
c) un verbale di sommarie informazioni redatto il 13 novembre 2002, nel quale il signor Speciale (in relazione al sopralluogo svolto dalla polizia municipale il 16 ottobre 2002) ha dichiarato che al momento dell’acquisto nel terreno era già presente “un container che fungeva e funge, a tutt’oggi, da servizi igienici”.

4. Nel verbale di sopralluogo del 16 ottobre 2002 la polizia municipale ha attestato la presenza di una “casetta prefabbricata adibita ad abitazione in struttura lignea e materiale plastico di dimensioni ml 6,30x7,00 e volume pari a circa 100 mc, posata su prismi in cemento”. Nessun riferimento invece al prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio.

5. Sulla base di questo sopralluogo il responsabile del Settore Territorio ha adottato in data 4 novembre 2002 un’ordinanza di remissione in pristino. Questo provvedimento richiama nelle premesse una precedente ordinanza demolitoria del 6 aprile 2001 rimasta inadempiuta. Tenuto conto della situazione dei luoghi come modificata dall’abuso accertato il 16 ottobre 2002 il Comune, con l’ordinanza del 4 novembre 2002, ha esteso l’ordine di demolizione al prefabbricato adibito ad abitazione, precisando che l’opera abusiva si trova in zona E1 (agricola produttiva) disciplinata dall’art. 38 delle NTA. Il termine per adempiere era fissato in 90 giorni dalla notifica.

6. Anche l’ordinanza demolitoria del 4 novembre 2002 è rimasta inadempiuta, come accertato dalla polizia municipale nel sopralluogo del 17 gennaio 2004 (v. verbale del 21 gennaio 2004). La situazione di inottemperanza si è protratta anche successivamente, come parimenti accertato dalla polizia municipale nel sopralluogo del 29 novembre 2004 (il verbale fa riferimento a una casetta prefabbricata di 6,30x7,00 metri con volume pari a circa 100 mc, situata a circa 1 metro dal confine di proprietà, e al riporto di terreno con formazione di una massicciata).

7. Preso atto dell’inottemperanza il dirigente del Settore Territorio con provvedimento del 16 dicembre 2004 ha applicato la sanzione di cui all’art. 31 comma 3 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 dichiarando l’acquisizione gratuita di diritto al patrimonio comunale del terreno del ricorrente per una superficie pari a 460 mq. Gli uffici comunali non hanno tuttavia provveduto a far trascrivere il titolo di acquisizione. Inoltre era ormai entrata in vigore la disciplina statale sul condono edilizio (2 ottobre 2003) nonché quella applicativa regionale (6 novembre 2004), e il dante causa del ricorrente aveva presentato l’istanza di condono sia per il prefabbricato adibito ad abitazione (25 marzo 2004) sia per quello accessorio contenente i servizi igienici e il ripostiglio (14 ottobre 2004). Di conseguenza la misura acquisitiva adottata dal Comune non ha potuto raggiungere alcun risultato, perché intervenuta quando si era già verificata la sospensione ex lege dei procedimenti amministrativi e della loro esecuzione fino alla pronuncia sulla richiesta di condono, come previsto dall’art. 44 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 (norma richiamata, assieme alle altre disposizioni dei capi IV e V della medesima legge, dall’art. 32 comma 25 del DL 269/2003).

8. Entrambe le istanze di condono sono state respinte. Le motivazioni sono tra loro collegate. Il dirigente del Settore Territorio con provvedimento prot. n. 007214/23577 del 6 settembre 2006 ha negato il condono al prefabbricato adibito ad abitazione perché tale edificio non potrebbe essere considerato una vera e propria residenza essendo in realtà costituito da un unico locale privo di spazi interni con destinazione a cucina e camera da letto, nonché di collegamento con l’acquedotto e di servizi igienici (v. relazione della ASL del 19 agosto 2005). Il provvedimento precisa che il requisito dei servizi igienici (indispensabile per l’utilizzabilità a fini abitativi) non potrebbe essere fornito dalla presenza del secondo prefabbricato, in quanto quest’ultimo non ha ottenuto la sanatoria. In effetti il dirigente del Settore Territorio con contestuale provvedimento prot. n. 023686/23579 del 6 settembre 2006 ha negato il condono al prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio a causa degli ostacoli previsti dalla disciplina regionale, che considera sanabili gli ampliamenti di volumetria ma non le nuove costruzioni in contrasto con gli strumenti urbanistici generali. Viene richiamato in particolare l’art. 2 comma 1 della LR 3 novembre 2004 n. 31 (“Fatti salvi gli ampliamenti entro i limiti massimi del 20 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, di 500 metri cubi, non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive relative a nuove costruzioni, residenziali e non, qualora realizzate in assenza del titolo abilitativo edilizio e non conformi agli strumenti urbanistici generali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge. L'esclusione non opera per le strutture pertinenziali degli edifici prive di funzionalità autonoma”).

9. Contro il diniego di condono riguardante il prefabbricato adibito ad abitazione il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 4 novembre 2006 e depositato il 16 novembre 2006 (ricorso n. 1412/2006). Le censure si possono così riassumere: a) difetto di istruttoria, in quanto nel prefabbricato sono sempre stati presenti apparecchi elettrici per la cottura dei cibi e divani trasformabili in letti, nonché un impianto di riscaldamento a GPL, mentre all’esterno vi è una presa di acqua corrente, e i servizi igienici sono assicurati dal prefabbricato accessorio;
b) violazione del diritto di difesa in relazione all’accertamento della carenza delle condizioni igieniche necessarie per l’abitabilità;
c) illegittimità derivata rispetto al provvedimento che esclude il condono del prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio.

10. Per quanto riguarda questo secondo edificio il diniego di condono è stato impugnato dal ricorrente con atto notificato il 4 novembre 2006 e depositato il 16 novembre 2006 (ricorso n. 1411/2006). Le censure si possono così riassumere: a) violazione dell’art. 27 comma 1 lett. e-5) della LR 11 marzo 2005 n. 12, in quanto il prefabbricato in questione dovrebbe essere qualificato non come nuova costruzione ma come intervento di manutenzione straordinaria;
b) erronea applicazione della LR 31/2004, in quanto la stessa è entrata in vigore successivamente alla presentazione dell’istanza di condono;
c) violazione dell’art. 2 comma 1 della LR 31/2004, che consente la sanatoria anche delle nuove costruzioni quando siano strutture pertinenziali prive di funzionalità autonoma.

11. Il Comune si è costituito in entrambi i ricorsi chiedendone la reiezione. Il TAR Brescia con ordinanze cautelari n. 1726 e 1727 del 12 dicembre 2006 ha sospeso i provvedimenti impugnati.

12. In corso di causa il Comune ha nuovamente esaminato la situazione del prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio. Con preavviso dell’8 febbraio 2007 il dirigente del Settore Territorio ha comunicato al ricorrente che il condono non poteva essere concesso, oltre che per le ragioni già esposte nel provvedimento del 6 settembre 2006, anche in considerazione del fatto che l’edificio non sarebbe stato realizzato anteriormente al 31 marzo 2003. Con provvedimento prot. n. 023686/10286 del 27 aprile 2007 il dirigente del Settore Territorio ha quindi respinto l’istanza di condono affermando che dagli atti di accertamento comunali svolti prima del 31 marzo 2003 (v. sopra al punto 4) non risulta la presenza del prefabbricato in questione e in contrario non avrebbe valore la dichiarazione del signor Speciale (v. sopra al punto 3), la quale fa riferimento non a un prefabbricato ma a un container. Questo provvedimento non è stato impugnato.

13. In seguito al nuovo diniego di sanatoria il dirigente del Settore Territorio con ordinanza prot. n. 32827 del 19 dicembre 2007 ha ingiunto la demolizione del prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio. Questa ordinanza richiama da un lato i precedenti del 4 novembre 2002 e del 6 aprile 2001 (v. sopra al punto 5), a cui si aggiunge un’ulteriore ordinanza del 29 dicembre 2004 riguardante la rimozione di due camper adibiti a residenza (oggetto di separata impugnazione nel ricorso n. 308/2005), e dall’altro gli atti di reiezione delle istanze di condono del 6 settembre 2006 (v. sopra al punto 8) e del 27 aprile 2007 (v. sopra al punto 12). Nel provvedimento si formulano inoltre valutazioni circa l’impossibilità di ottenere mediante il condono un cambio di destinazione all’interno della zona agricola produttiva, in considerazione del fatto che l’art. 38 delle NTA esclude qualsiasi utilizzazione del suolo incompatibile con l’attività agricola. Il termine per il ripristino era stabilito in 90 giorni dalla notifica.

14. Contro l’ordinanza di demolizione del 19 dicembre 2007 (non notificata alla residenza anagrafica e quindi conosciuta in ritardo) il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 10 aprile 2008 e depositato il 18 aprile 2008 (ricorso n. 385/2008). Le censure si possono sintetizzare come segue: a) travisamento dei fatti, in quanto il prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio dovrebbe essere qualificato come pertinenza del prefabbricato residenziale;
b) difetto di istruttoria, perché le produzioni del ricorrente proverebbero la presenza dell’edificio anteriormente al 31 marzo 2003. In aggiunta è stato chiesto il risarcimento (quantificato il € 100.000) in relazione al decadimento della qualità della vita e allo stress provocato dai continui provvedimenti comunali. L’ordinanza del 19 dicembre 2007 è stata impugnata dal ricorrente anche mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica con atto notificato il 15 aprile 2008.

15. Anche in questo caso il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione delle domande del ricorrente. Il TAR Brescia con ordinanza cautelare n. 368 del 9 maggio 2008 ha respinto la domanda di sospensione dell’ordinanza di demolizione perché non era stato impugnato in precedenza il diniego di condono del 27 aprile 2007. Il Consiglio di Stato Sez. IV con ordinanza cautelare n. 4493 del 26 agosto 2008 ha confermato questa pronuncia osservando da un lato che la sospensione del primo diniego di condono non privava il Comune del potere di effettuare un nuovo e autonomo esame della vicenda, e dall’altro che la mancata impugnazione del secondo diniego di condono preclude la possibilità di impugnare il successivo ordine di remissione in pristino.

16. Anteriormente alle pronunce cautelari indicate sopra al punto 15 il ricorrente ha provveduto a rimuovere il prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio. Nel verbale di constatazione del 22 aprile 2008 la polizia municipale ha rilevato che sul terreno del ricorrente era stato ripristinato lo stato dei luoghi mediante la completa rimozione della suddetta struttura in esecuzione dell’ordinanza del 19 dicembre 2007. Occorre peraltro segnalare, essendo un dettaglio poi ripreso nel seguito della vicenda (v. sotto ai punti 18 e 33), che nella parte del verbale dedicata ai rilievi fotografici è riportata la seguente annotazione: “Data e luogo in cui è avvenuto il reato: 20.11.2002”. Non è chiaro come sia stata effettuata questa datazione ma il risultato è che i funzionari comunali hanno collocato l’abuso in un periodo anteriore al 31 marzo 2003, contraddicendo la rappresentazione dei fatti contenuta nel diniego di condono del 27 aprile 2007.

17. Sul presupposto della rimozione del prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio il Comune ha esaminato nuovamente l’istanza di condono riguardante l’edificio con funzione abitativa. Con note del 7 maggio 2008 e del 6 giugno 2008 il dirigente del Settore Territorio ha comunicato la data di un successivo sopralluogo. Quindi con preavviso del 22 settembre 2008 ha anticipato la conferma del diniego di condono in considerazione della mancanza delle condizioni minime per l’utilizzabilità a fini abitativi. Tale conferma è arrivata con il provvedimento prot. n. 007214/28754 del 27 ottobre 2008.

18. Contro quest’ultimo provvedimento il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 12 dicembre 2008 e depositato l’8 gennaio 2009 (ricorso n. 14/2009). Le censure propongono diversi profili di sviamento, riassumibili nella tesi che la rimozione del prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio sarebbe un fatto provvisorio e in quanto tale potrebbe beneficiare di una pronuncia favorevole sulla richiesta di condono. A sua volta la pronuncia favorevole dovrebbe essere emessa sulla base delle prove fornite dal ricorrente circa l’esistenza del manufatto prima del 31 marzo 2003 (v. sopra al punto 3), le quali troverebbero conferma nel verbale di constatazione del 22 aprile 2008, particolarmente rilevante in quanto proveniente dalla controparte. Anche in questo ricorso è proposta domanda di risarcimento (per la somma di € 100.000) in relazione alle spese sopportate per acquistare il terreno e per difenderlo dai provvedimenti comunali, nonché in relazione al danno morale patito. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

19. Occorre precisare che nonostante la rimozione accertata il 22 aprile 2008 il prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio è stato in seguito ricollocato al suo posto, come risulta dalle fotografie depositate l’8 gennaio 2009 assieme al ricorso n. 14/2009 nonché da quelle scattate il 2 ottobre 2008 e depositate dal ricorrente all’udienza pubblica del 14 luglio 2009.

20. Dato il carattere unitario della controversia i ricorsi n. 1411/2006, 1412/2006, 385/2008 e 14/2009 devono essere riuniti e sottoposti a una trattazione che tenga conto delle varie questioni secondo il loro sviluppo logico indipendentemente dall’ordine cronologico di presentazione.

21. Il punto di maggior rilievo per il ricorrente appare la sorte dell’istanza di condono riguardante il prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio. Se questo edificio fosse condonabile sarebbero automaticamente assicurati i fondamentali requisiti di abitabilità dell’edificio principale e cadrebbero, per questa parte, le contrarie argomentazioni del Comune. Si ritiene infatti che ai fini abitativi sia essenziale la presenza dei servizi igienici, mentre gli altri elementi di inadeguatezza esposti dalla ASL nella relazione del 19 agosto 2005 (v. sopra al punto 8) potrebbero essere superati mediante apposite soluzioni tecniche o logistiche (uso di apparecchi elettrici e di divani-letto, riscaldamento a GPL, fornitura alternativa di acqua), come è stato correttamente evidenziato nel ricorso n. 1412/2006. Nel merito devono quindi essere esaminate per prime le vicende collegate al ricorso n. 385/2008, che definiscono la situazione giuridica e materiale del prefabbricato in cui si trovano i servizi igienici.

22. Preliminarmente è tuttavia necessario affrontare due eccezioni processuali sollevate dal Comune: a) la legittimazione del ricorrente dopo il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive e dell’area di pertinenza;
b) l’ammissibilità del ricorso n. 385/2008 dopo che il ricorrente ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nei confronti dello stesso provvedimento.

23. Sulla prima questione si osserva, come anticipato sopra al punto 7, che l’art. 44 della legge 47/1985 garantisce attraverso la sospensione dei procedimenti amministrativi e della loro esecuzione una corsia preferenziale alla trattazione dell’istanza di condono impedendo l’adozione di atti amministrativi o lo svolgimento di attività materiale in pregiudizio delle opere abusive. Dopo l’entrata in vigore del DL 269/2003 il Comune non aveva quindi il potere di disporre l’acquisizione al patrimonio comunale dei prefabbricati abusivi e dell’area di pertinenza. Si osserva che la sanzione della perdita della proprietà per inottemperanza all’ordine di remissione in pristino, pur essendo definita come una conseguenza di diritto dall’art. 31 comma 3 del DPR 380/2001, richiede in ogni caso un provvedimento amministrativo che definisca l’oggetto dell’acquisizione al patrimonio comunale attraverso la quantificazione e la perimetrazione dell’area sottratta al privato. Il suddetto provvedimento è una condizione essenziale perché si verifichi l’effetto ablativo. Di conseguenza se viene adottata in pendenza della trattazione dell’istanza di condono la dichiarazione di acquisizione, essendo priva di efficacia, non può determinare l’espropriazione. Occorre poi considerare che l’intera fattispecie traslativa (accertamento dell’inottemperanza, descrizione dell’area espropriata, trascrizione del provvedimento, materiale apprensione del bene) è recessiva rispetto alla sanatoria anche qualora si sia esaurita prima dell’entrata in vigore della disciplina sul condono. L’art. 39 comma 19 della legge 23 dicembre 1994 n. 724 (da intendersi quale modifica di carattere generale richiamata dall’art. 32 comma 25 del DL 269/2003) prevede che per le opere abusive divenute sanabili il proprietario (dopo aver presentato la domanda di sanatoria e adempiuto agli oneri connessi) ha il diritto di ottenere l'annullamento delle acquisizioni al patrimonio comunale e la cancellazione delle relative trascrizioni, salvo che il bene sia già stato destinato a scopi di pubblica utilità. La legittimazione processuale del ricorrente non può quindi essere contestata.

24. Quanto all’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 385/2008 il problema nasce dal fatto che il ricorso straordinario è stato proposto il 15 aprile 2008, ossia nel periodo compreso tra la notifica del ricorso giurisdizionale (10 aprile 2008) e il deposito dello stesso (18 aprile 2008). In proposito è necessario fare applicazione dell’art. 8 comma 2 del DPR 24 novembre 1971 n. 1199 (“Quando l'atto sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte dello stesso interessato”), dell’art. 20 comma 4 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (“Quando sia stato promosso ricorso al tribunale amministrativo regionale è escluso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”), e dell’art. 34 comma 2 del RD 26 giugno 1924 n. 1054 (“[Il ricorso giurisdizionale] non è più ammesso, quando contro il provvedimento definitivo siasi presentato ricorso al Re in sede amministrativa, secondo la legge vigente”). Le prime due norme prevedono l’inammissibilità del ricorso straordinario successivo al ricorso giurisdizionale, la terza prevede l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale nel caso opposto (dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 1 del 1 febbraio 1964 quest’ultima disposizione non si estende più ai controinteressati ma rimane applicabile quando sia lo stesso ricorrente a proporre entrambi i ricorsi). La regola dell’alternatività deve essere applicata in senso costituzionalmente orientato per favorire la tutela del diritto di difesa in sede giurisdizionale. Pertanto la prevenzione del ricorso giurisdizionale rispetto a quello straordinario può essere collegata direttamente alla notifica, mentre il deposito del ricorso, che permette la formazione del rapporto processuale, opera soltanto come condizione risolutiva, qualora non sia tempestivo. Prevale quindi il ricorso giurisdizionale notificato anteriormente, ma l’inammissibilità del ricorso straordinario è definitiva solo una volta che il ricorso giurisdizionale sia stato tempestivamente depositato. Nel caso in esame la regolarità del deposito consolida l’effetto della notifica e assicura l’ammissibilità del ricorso giurisdizionale.

25. Nel merito il ricorso n. 385/2008, diretto all’annullamento dell’ordinanza di demolizione del 19 dicembre 2007, non può raggiungere il suo scopo a causa della mancata impugnazione del diniego di condono del 27 aprile 2007. Come si è anticipato nella fase cautelare (v. sopra al punto 15) l’ordinanza di demolizione è una conseguenza diretta della rinnovazione del diniego di sanatoria. Non essendo stato impugnato tale diniego il prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio rimane senza un titolo edilizio che ne giustifichi l’esistenza e quindi deve essere rimosso. È vero che nell’ordinanza di demolizione vi sono considerazioni più ampie di quelle contenute nel diniego di condono, in quanto viene rappresentato anche il divieto di realizzare mediante il condono un cambio di destinazione all’interno della zona agricola produttiva, dove non sono ammesse utilizzazioni del suolo incompatibili con l’attività agricola (v. sopra al punto 13). Questa aggiunta, pur ampliando la motivazione del diniego, non rimette però in termini il ricorrente, in quanto non incide sulle altre ragioni del provvedimento del 27 aprile 2007 (v. sopra al punto 12, in particolare i dubbi sulla presenza del manufatto abusivo anteriormente al 31 marzo 2003). Queste ragioni sono astrattamente idonee a sostenere anche da sole la decisione sfavorevole e quindi avrebbero dovuto essere censurate mediante una tempestiva impugnazione. Di conseguenza la mancata impugnazione dell’atto che sostanzialmente definisce la vicenda ha consolidato la posizione del Comune a proposito del prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio.

26. In connessione con il ricorso n. 385/2008 deve essere esaminata anche la seconda causa ostativa alla sanatoria, ossia la circostanza che il prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio è stato rimosso in spontanea esecuzione dell’ordinanza del 19 dicembre 2007 (v. sopra al punto 16). La rimozione dell’opera abusiva impedisce il condono, perché la sanatoria non è riferibile a un patrimonio giuridico insediato su un terreno e comprendente la facoltà di demolizione e ricostruzione ma riguarda un immobile inteso in senso materiale. In effetti un’opera abusiva non può incorporare alcun patrimonio giuridico prima che sia intervenuta la concessione della sanatoria, la quale fornisce veste giuridica a una situazione di fatto. Senza tale situazione (res integra) il condono sarebbe privo di oggetto. Condizione di ammissibilità della sanatoria è quindi che l’ordine di demolizione non sia stato eseguito. In questo senso dispone l'art. 43 comma 1 della legge 47/1985 (“L'esistenza di provvedimenti sanzionatori non ancora eseguiti, ovvero ancora impugnabili o nei cui confronti pende l'impugnazione, non impedisce il conseguimento della sanatoria”) come interpretato dalla giurisprudenza (v. CS Sez. V 28 giugno 2004 n. 4743;
CS Sez. V 11 aprile 1990 n. 337;
CS Sez. V 20 dicembre 1985 n. 483;
TAR Brescia 15 gennaio 2008 n. 6).

27. La conclusione non cambia (contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso n. 14/2009) qualora la rimozione riguardi un prefabbricato, ossia un’opera amovibile senza necessità di demolizione. In base all’art. 27 comma 1 lett. e-5) della LR 12/2005 i prefabbricati (e le altre strutture leggere, compresi camper e roulotte), se utilizzati a scopo abitativo (oppure come depositi o magazzini) per esigenze che non siano meramente temporanee, devono essere equiparati alle costruzioni. Pertanto se per questi manufatti si chiede il condono devono essere applicate le stesse regole delle costruzioni: la rimozione equivale a demolizione e il riposizionamento corrisponde a una nuova edificazione, con la conseguenza che viene perso il collegamento con la struttura originaria e con il termine utile per beneficiare della sanatoria.

28. Fermo quanto esposto sopra ai punti 25-27 sull’impossibilità di concedere il condono al prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio devono ora essere esaminate le altre questioni sollevate in relazione allo stesso edificio nei ricorsi n. 1411/2006 e 385/2008. In primo luogo occorre sottolineare che non è accettabile la qualificazione di questo manufatto come intervento di manutenzione straordinaria ai sensi dell’art. 27 comma 1 lett. b) della LR 12/2005, in quanto la realizzazione dei servizi igienici nel caso in esame non è avvenuta all’interno del volume preesistente ma attraverso un separato edificio con aggravio volumetrico. Può invece essere utilizzata la definizione di pertinenza rispetto al prefabbricato adibito ad abitazione, perché in effetti un edificio contenente i servizi igienici è privo di funzionalità autonoma e non la acquista per il solo fatto di ospitare anche un ripostiglio. Tuttavia la qualificazione come pertinenza non è sufficiente a permettere la concessione della sanatoria.

29. In proposito si osserva che la disciplina applicabile è quella dell’art. 2 della LR 31/2004. La domanda di condono è stata presentata il 14 ottobre 2004, ossia dopo pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della sentenza della Corte Costituzionale n. 196 del 28 giugno 2004 (avvenuta il 7 luglio 2004). Questo discrimine temporale è utilizzato dall’art. 5 comma 2-bis del DL 12 luglio 2004 n. 168 per fare salvi, a tutela dell’affidamento dei privati, tutti gli effetti delle domande di condono presentate in precedenza. Tra gli effetti salvaguardati rientra evidentemente anche l’aggancio disciplina statale di cui al DL 269/2003, se più favorevole. L’art. 1 comma 3 della LR 31/2004 sposta ancora più avanti il termine utile per il collegamento alla disciplina statale disponendo che alle domande di condono già presentate alla data di entrata in vigore della legge 30 luglio 2004 n. 191 di conversione del DL 168/2004 (ossia alla data del 1 agosto 2004) non si applicano le disposizioni di cui all'art. 2 della medesima LR 31/2004. Per le domande di condono presentate in seguito, tra cui quella che interessa il prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio, non è quindi possibile ipotizzare un esame secondo regole diverse dal quelle dell’art. 2 della LR 31/2004.

30. Nello specifico l’art. 2 comma 1 della LR 31/2004 esclude dal condono le nuove costruzioni non conformi agli strumenti urbanistici generali vigenti ma riconosce la sanabilità delle strutture pertinenziali degli edifici prive di funzionalità autonoma. Questa disposizione deve essere intesa nel senso che può essere sanata soltanto la pertinenza abusiva di un edificio regolare. La norma descrive un meccanismo di estensione del trattamento giuridico dell’edificio principale a quello accessorio e in questi limiti tollera una deroga alla disciplina urbanistica dell’area su cui si trova l’edificio accessorio. L’edificio principale deve quindi necessariamente essere regolare, in quanto diversamente mancherebbe la stessa possibilità di estendere una qualità giuridica (che per definizione l’edificio abusivo non possiede) e in sostanza verrebbe ampliata senza un chiaro bilanciamento la deroga al requisito della conformità urbanistica (che ha natura di norma eccezionale).

31. L’impossibilità di sanare il prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio impedisce anche il condono del prefabbricato adibito ad abitazione. È vero che quest’ultimo non subisce le limitazioni dell’art. 2 della LR 31/2004, in quanto l’istanza di condono è stata presentata il 25 marzo 2004 (v. sopra al punto 29), e dunque avrebbe potuto rientrare nella tipologia 1 dell’allegato 1 al DL 269/2003 (“Opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”). Tuttavia la mancanza dei servizi igienici (come si è già anticipato sopra al punto 21) è un ostacolo insuperabile. Poiché nel caso in esame tali servizi non configurano un intervento di manutenzione straordinaria ma richiedono l’installazione di un distinto prefabbricato non è neppure possibile applicare il concetto di completamento funzionale dell’opera abusiva.

32. Dopo quanto si è esposto finora il problema della datazione del prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio, su cui si concentrano in particolare i ricorsi n. 385/2008 e 14/2009, diventa irrilevante ai fini della decisione, che sarebbe negativa ai fini del condono anche ammettendo l’anteriorità della realizzazione rispetto al 31 marzo 2003. Occorre tuttavia esaminare anche tale aspetto della vicenda per garantire l’omogeneità della trattazione e verificare eventuali conseguenze sotto il profilo risarcitorio.

33. Gli accertamenti comunali più risalenti nel tempo sono concordi nel non rilevare la presenza di questo secondo prefabbricato: il verbale di sopralluogo del 16 ottobre 2002 descrive soltanto l’edificio adibito ad abitazione (v. sopra al punto 4) e a tale manufatto si riferiscono sia l’ordinanza di remissione in pristino del 4 novembre 2002 (v. sopra al punto 5) sia il verbale di accertamento dell’inottemperanza del 29 novembre 2004 (v. sopra al punto 6). Il motivo della mancata menzione del prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio risiede ragionevolmente nel carattere amovibile della struttura, evidenziato dalle stesse produzioni del ricorrente (v. sopra al punto 3). In particolare è significativo che il signor Brianza parli di “spostamento” del prefabbricato nell’autunno 2002, e che il signor Speciale affermi l’esistenza al momento dell’acquisto nel terreno (7 settembre 2001) di un “container” (espressione che accentua il carattere di struttura non permanente). È quindi verosimile che sul terreno del ricorrente sia stato collocato prima del 31 marzo 2003 anche il prefabbricato adibito a servizi igienici e ripostiglio ma è altrettanto verosimile che lo stesso sia stato più volte spostato e non abbia quindi potuto acquisire la stabilità derivante dalla permanenza continuativa su un’area specifica. Come si è già osservato sopra al punto 27, il condono non viene riconosciuto a strutture itineranti ma a manufatti che pur essendo amovibili siano stati in concreto utilizzati ininterrottamente come edifici sul medesimo sedime. Appare coerente con questa ricostruzione il fatto che nel verbale di constatazione del 22 aprile 2008 (v. sopra al punto 16) sia indicato il 20 novembre 2002 come data dell’abuso. In effetti con questo verbale gli uffici comunali hanno contraddetto gli accertamenti precedenti, ma tale contraddizione, pur rivelando che il Comune riconosce la presenza del prefabbricato in un periodo anteriore al 31 marzo 2003, non cancella il carattere intermittente di tale presenza e quindi la sostanziale inutilità ai fini del condono.

34. In conclusione i ricorsi riuniti devono essere respinti, sia nella parte impugnatoria sia per quanto riguarda le domande di risarcimento danni. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.