Pubblicato il 14/02/2019

N. 01947/2019 REG.PROV.COLL.

N. 07236/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7236 del 2018, proposto da
Newave Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L L e M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M S in Roma, via Tibullo 10;

contro

Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A P e L M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza San Bernardo, 101;

nei confronti

Nsp S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Camilletti e Edoardo Adducci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Com.Tel S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Adalberto Castoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Em.Ac. di C G e C. Snc non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione del lotto 2 del “servizio di conduzione, manutenzione e fornitura gruppi statici di continuità (UPS) presso gli immobili in uso a Poste Italiane S.p.A. ed alle Società del Gruppo, dislocati sul territorio nazionale, suddiviso in tre lotti”, comunicato con nota datata 4.5.2018 (doc. 1);

- dell'atto recante “

ELENCO

Operatori economici AMMESSI ED ESCLUSI”, datato 14.2.2018 e non comunicato (doc. 2);

- dei verbali tutti di gara e in particolare del verbale n. 4 del 13.2.2018, con cui la Commissione ha deliberato l'ammissione delle Società controinteressate alle fasi successive della procedura di gara, e del verbale n. 12 del 22 marzo 2018, con cui la Commissione ha ritenuto congrua l'offerta presentata da NSP S.r.l. (doc. 3-14);

- per quanto occorrer possa e in parte qua, del bando di gara, nella parte in cui indica un requisito soggettivo di idoneità tra i requisiti di capacità tecnico-professionale (punto III.

1.3.lett. h, doc. 15);

- di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale anche se ignoto.

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per la condanna della resistente al risarcimento dei danni ex art. 124 c.p.a.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Nsp S.r.l., di Com.Tel S.p.a. e di Poste Italiane S.p.a.-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2019 il dott. V B e uditi per la parte ricorrente l'Avv. M S, per Com.Tel. S.p.a. l'Avv. A. Castoro, per NSP S.r.l. l'Avv. E. Adducci e per Poste Italiane S.p.A. l'Avv. V. Barrasso, in sostituzione degli Avv.ti L M e A P.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 4 novembre 2017, Poste Italiane ha indetto una “procedura aperta, in modalità telematica, per l’istituzione di un Accordo Quadro quadriennale per il servizio di conduzione, manutenzione e fornitura gruppi statici di continuità (UPS) presso gli immobili in uso a Poste Italiane S.p.A. ed alle Società del gruppo dislocati sul territorio nazionale - suddiviso in tre lotti”.

Il bando prevedeva la suddivisione in tre lotti territoriali per un importo complessivo pari a € 37.615.154,62 IVA esclusa. In questa sede interessa in particolare il lotto 2 (centro-nord e centro, CIG 72520861 AFE), il cui importo complessivo a base di gara per l’accordo quadro quadriennale principale del Lotto 2 è di € 13.133.556,50 IVA esclusa, di cui: € 7.725.621,47 per l’accordo quadro quadriennale principale;
€3.862.810,74 per eventuale opzione;
€1.545.124,29 per eventuale quinto d’obbligo.

L’importo a base di gara per l’accordo quadro quadriennale principale pari a € 7.725.621,47 IVA esclusa, è così suddiviso: € 5.048.456,87 importo per canone di manutenzione soggetto a ribasso;
€ 101.957,44 oneri sicurezza, non soggetti a ribasso;
€ 2.575.207,16, somme a disposizione per interventi extracanone soggette al ribasso offerto in sede di gara per i prezzari allegati: U "Prezziari Poste 2016-Prezziari DEI 2016";
Q "Listino/i Parti di Ricambio UPS".

I concorrenti avrebbero potuto formulare offerta per uno o più lotti, ma ciascun concorrente si sarebbe potuto aggiudicare al massimo un lotto (cfr. bando di gara punto 2, § 6.3. e capitolato speciale d’oneri § 2, primo capoverso).

Il criterio di aggiudicazione previsto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica e di un massimo di 30 punti per l’offerta economica.

Nel termine fissato per la presentazione delle offerte (prorogato alle ore 13.00 del 04/12/2017) hanno presentato offerta, in busta chiusa digitale, mediante lo strumento della R.D.O. on line della piattaforma “Posteprocurement”, le seguenti imprese:

- Com. Tel S.p.A.;
Eltek Italia S.r.l.;
Installazioni Impianti S.p.A.;
Newave Italia S.r.l.;

- NSP S.r.l.;
RPS S.p.A.;
Telecom Italia S.p.A. e Vertiv S.r.l.-.

La Com. Tel S.p.A. ha partecipato ai lotti 1, 2 e 3 facendo ricorso all’avvalimento con la società Braga Moro.

La NSP ha partecipato ai lotti 1, 2 e 3 facendo ricorso all’avvalimento con la società EM.AC di C G S.n.c.-.

In data 22 marzo 2018, la Commissione, al termine dell’analisi e della verifica delle giustificazioni e dei chiarimenti prodotti dalla NSP relativamente al Lotto 2, dopo avere rilevato la attendibilità dell’offerta ha proposto l’aggiudicazione in favore della medesima NSP, che ha formulato l’offerta economicamente più vantaggiosa conseguendo il punteggio complessivo di 99,50.

La ricorrente Newave Italia S.r.l., dopo avere avuto accesso agli atti di gara, ha impugnato gli atti con cui Poste Italiane S.p.A. (anche Poste) ha approvato la graduatoria per il lotto 2 della c.d. gara UPS, aggiudicando il contratto alla Società NSP S.r.l.-.

In relazione al lotto 2 rilevano i seguenti requisiti speciali 2 (v. pag. 6, doc. 15):

A) per la capacità economica e finanziaria, il punto III.

1.2 del bando prevede:

- lett. d) fatturato specifico nell’ultimo triennio non inferiore a € 2.897.108,00;

- lett. e) «elenco dei contratti a cui si riferisce il fatturato specifico che concorrono a formare almeno l’80% del fatturato specifico stesso»;

B) per la capacità professionale e tecnica, il punto III.

1.3. del bando prevede:

- lett. f) «possesso di contratti stipulati negli ultimi 36 mesi antecedenti la data di scadenza della presentazione dell’offerta che abbiano per oggetto lo svolgimento di attività di fornitura e posa in opera e/o manutenzione di gruppi statici di continuità atti ad operare in ambienti “business critical” (a titolo indicativo banche, ospedali, data center, ecc. …), su almeno 2 siti distribuiti sul territorio nazionale con UPS di taglia superiore a 60 kVA»;

- lett. g) «il numero complessivo di gruppi statici di continuità prodotti e installati e/o manutenuti dall’Impresa negli ultimi 36 mesi non dovrà essere inferiore a 2.000»;

- tra i requisiti di capacità professionale e tecnica – in modo invero improprio, come si avrà modo di dire oltre – il bando prevede anche l’indicazione della «attività di produzione di gruppi statici di continuità nell’oggetto sociale della Società risultante dal Certificato d’iscrizione alla camera di Commercio o dall’atto costitutivo» (lett. h).

NSP, ai fini della dichiarazione sul possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria, si è avvalsa dei requisiti messi a disposizione dalla società in nome collettivo EM.AC. di C G e C., mediante contratto di avvalimento.

La seconda classificata Com.Tel. S.p.a. ha fatto ricorso all’avvalimento per il requisito soggettivo di cui al punto III.

1.3.lett. h del bando «Attività di produzione di gruppi statici di continuità nell’oggetto sociale della Società risultante dal Certificato d’iscrizione alla camera di commercio o dall’atto costitutivo».

La ricorrente premette:

- di essersi collocata al terzo posto della graduatoria per il lotto 2 (l’unico al quale ha partecipato), mentre al secondo posto si è collocata Com.Tel. e al primo l’aggiudicataria NSP.

- che la seconda classificata Com. Tel è risultata aggiudicataria del lotto 3 e non potrebbe aggiudicarsi altri lotti.

Newave Italia ha quindi impugnato gli atti in epigrafe deducendo i seguenti motivi:

1) sulla radicale carenza dei requisiti speciali di capacità in capo alla società aggiudicataria.

Dei requisiti, sopra riportati, l’aggiudicataria NSP dichiara di possedere in proprio soltanto il requisito di idoneità di cui alla lettera h), vale a dire l’indicazione nell’oggetto sociale dell’attività di produzione di gruppi statici di continuità.

Violazione e falsa applicazione dei principi in materia di contratti pubblici e in particolare dei principi che regolano la partecipazione alle gare e l’istituto dell’avvalimento;
violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 d.lgs. n. 50/2016;
violazione e falsa applicazione della lex specialis , con specifico riferimento alle clausole di cui ai punti III.

1.2. e III.

1.3. del bando di gara e al punto 6.2.lett. f) del capitolato speciale d’oneri;
violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 L. n. 241/1990;
eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e in particolare per errore in fatto e in diritto, difetto di motivazione, nonché per illogicità e irragionevolezza manifeste e per sviamento.

NSP non possiederebbe nessuno dei requisiti di capacità economica-finanziaria e professionale-tecnica previsti dai punti III.