Pubblicato il 05/03/2024

N. 00175/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00627/2023 REG.RIC.

N. 00732/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 627 del 2023, proposto da
Conscoop Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) CIG 99403414E4 (lavori), rappresentato e difeso dall'avvocato D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Latina, non costituito in giudizio;

nei confronti

LDF Appalti S.r.l., Effebi S.r.l., GE.CO.S S.r.l., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 732 del 2023, proposto da
LDF Appalti S.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI con GE.CO.S S.r.l. e ICEM S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) CIG 99403414E4 (lavori), rappresentata e difesa dall'avvocato Carlo Tack, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Latina, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Cinzia Mentullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero dell'Interno, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Effebi S.r.l., non costituiti in giudizio;
Conscoop Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 627 del 2023:

- della Determinazione n. 1828/2023 del 28 settembre 2023 del Dirigente responsabile del servizio decoro, manutenzioni, qualità urbana e bellezza – beni comuni del Comune di Latina, avente ad oggetto l’aggiudicazione dei lavori: PNRR – M5C2.2.1. CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) CIG 99403414E4 (lavori) – intervento di rigenerazione urbana, intervento di riqualificazione del Parco Urbano “Falcone Borsellino” per il miglioramento della qualità del decoro urbano e la promozione di attività culturali ed educative”, al raggruppamento controinteressato;

- del Verbale di gara n. 1, con il quale è stato ammesso alla gara il raggruppamento controinteressato;

- del Verbale di gara n. 2, con il quale è stata proposta l’aggiudicazione della gara al raggruppamento controinteressato;

- del Provvedimento Rif. Prot. 163091 del 16 ottobre 2023 n. 1828/2023, con il quale il Dirigente responsabile del servizio decoro, manutenzioni, qualità urbana e bellezza – beni comuni del Comune di Latina ha ritenuto non fondata la richiesta del ricorrente di annullamento/revoca in autotutela dell’aggiudicazione del 13 ottobre 2023;

- di ogni altro atto e/o provvedimento, anche se non conosciuto, presupposto, concomitante e/o consequenziale;

per quanto occorrer possa

- per il risarcimento del danno in forma specifica, attraverso la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente sottoscritto dall’Amministrazione resistente con il consorzio controinteressato e del conseguente subentro del ricorrente, ovvero, nella denegata ipotesi detta richiesta non fosse soddisfatta, per equivalente monetario;

quanto al ricorso n. 732 del 2023, per l’annullamento:

- del provvedimento di annullamento parziale in autotutela della Determinazione Dirigenziale n. 1828 del 28 settembre 2023 e contestuale revoca/annullamento dell’aggiudicazione nonché esclusione del RTI ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica denominata “PNRR - PNC - M5C2.2.1 Progetto di Rigenerazione Urbana. Intervento di riqualificazione del Parco Urbano “Falcone Borsellino” per il miglioramento della qualità del decoro urbano e la promozione di attività culturali e educative” (CUP B27H20013280006, CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) CIG 99403414E4 (lavori), adottato dal Comune di Latina – Servizio Decoro, Manutenzioni, Qualità Urbana e Bellezza, Beni Comuni giusta Determinazione n. 2099/2023, trasmessa a mezzo PEC in data 9 novembre 2023, con cui la stazione appaltante ha revocato/annullato l’aggiudicazione originariamente disposta in favore del RTI ricorrente, escludendolo dal prosieguo della procedura, senza dare corso all'imminente stipulazione del contratto di appalto;

- in via derivata, del successivo provvedimento di aggiudicazione della procedura in oggetto in favore di Conscoop di cui alla Determinazione n. 2191 del 14 novembre 2023, adottata dal Comune di Latina successivamente alla suddetta Determinazione di esclusione n. 2099/2023;

- ove occorra, di tutti gli atti inerenti alla verifica dei requisiti condotta nei confronti del RTI ricorrente e, in particolare, della nota prot. 171010 del 26 ottobre 2023 (non in possesso delle ricorrenti);

- ove occorra, di tutti i verbali di tutte le sedute, pubbliche e riservate, tenutesi in sede di gara, nella parte in cui risultino lesivi nei confronti del RTI ricorrente;

- ove occorra, degli atti inditivi della procedura di affidamento, bando e disciplinare di gara e di ogni altro atto, provvedimento o comportamento presupposto, connesso e consequenziale adottato dal Comune di Latina, nella parte in cui risultino pregiudizievoli per la posizione del RTI ricorrente in relazione alla posizione giuridica soggettiva vantata rispetto alla predetta procedura di gara.

nonché

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l'operatore economico successivamente individuato quale aggiudicatario (dichiarandosi, ad ogni effetto, la disponibilità della ricorrente a subentrare nell'esecuzione dell'appalto ai sensi di quanto previsto dall'art. 122 c.p.a.);

e per la conseguente condanna

della stazione appaltante a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Comune di Latina e di Conscoop Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro;

Disposta la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe e visti tutti gli atti di causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 la dott.ssa E T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 627/2023, notificato il 30 ottobre 2023 e depositato il giorno successivo, Conscoop Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro (d’ora innanzi, per brevità, solo Conscoop), avendo partecipato alla procedura negoziata indetta dal Comune di Latina per l’affidamento dei lavori “PNRR - PNC - M5C2.2.1, Progetto di rigenerazione urbana - Intervento di riqualificazione del Parco Urbano “Falcone Borsellino” per il miglioramento della qualità del decoro urbano e la promozione di attività culturali e educative”, CUP B27H20013280006, CIG 9752224DD2 (servizi tecnici) e 99403414E4 (lavori), ed essendosi classificato al secondo posto nella graduatoria finale della stessa, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, l’aggiudicazione disposta in favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese (d’ora innanzi, “RTI”) costituito da LDF Appalti S.r.l. – GE.CO.S. S.r.l. e Effebi S.r.l. di cui alla determinazione dello stesso Comune n. 1828 /2023 del 28 settembre 2023.

1.1. Il ricorso è affidato ad un’unica ed articolata censura con la quale parte ricorrente deduce « Violazione e/o falsa applicazione d.lgs. n. 36/2023, in particolare, art. 68, Allegato II.12, art. 1, 2 e 30. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis in tema di qualificazione dei raggruppamenti temporanei di imprese. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12 preleggi. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche, in particolare, mancanza di istruttoria, mancanza dei presupposti di diritto, difetto di motivazione » lamentando che il costituendo RTI controinteressato non avrebbe i requisiti prescritti per la partecipazione, con particolare riferimento al requisito richiesto per la categoria scorporata (OG10, per un importo di euro 557.282,23), essendo in possesso della relativa iscrizione SOA per il solo importo di euro 258.000, non potendosi in proposito ritenere rilevante la dichiarazione di voler subappaltare la quota di euro 299.282,2.

1.2. Parte ricorrente ha, altresì, richiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente sottoscritto dall’Amministrazione resistente con il RTI controinteressato ed il conseguente subentro nello stesso, ovvero il risarcimento del danno per equivalente.

2. Nel giudizio così introdotto si sono costituiti in resistenza, con atto di stile, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero dell’Interno, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, evocati ai sensi dell’art. 12- bis , comma 4, d.l. 16 giugno 2022, n. 68 conv. dalla l. 5 agosto 2022, n. 108,

3. Con memoria depositata in data 10 novembre 2023 la ricorrente ha rinunziato alla richiesta alla misura cautelare, in quanto, nelle more, il Comune di Latina ha disposto l’annullamento in autotutela del provvedimento impugnato, l’esclusione del RTI LDF Appalti S.r.l. – GE.CO.S S.r.l. e Effebi S.r.l.di dalla procedura, nonché l’aggiudicazione di quest’ultima in proprio favore.

4. Dato atto di ciò è stata fissata, per la discussione del ricorso nel merito, la pubblica udienza del 14 febbraio 2024.

5. Con il ricorso iscritto al n. 732 del 2023 LDF Appalti S.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI con GE.CO.S S.r.l. e ICEM S.r.l. - quest’ultima quale mandante sostituita dell’originaria partecipante Effebi S.r.l. – ha, invece, impugnato il provvedimento n. 2099/2023, trasmessa a mezzo PEC in data 9 novembre 2023, con il quale il Comune di Latina ha, come detto, disposto l’annullamento parziale in autotutela della Determinazione Dirigenziale n. 1828 del 28 settembre 2023 e, di conseguenza, dell’aggiudicazione ivi disposta in favore del RTI ricorrente, oltre alla esclusione dello stesso dalla procedura di affidamento indicata e di tutti i provvedimenti presupposti e conseguenti.

5.1. Espone, in fatto, di avere partecipato a quest’ultima nella composizione LDF Appalti S.r.l. – GE.CO.S S.r.l. e Effebi S.r.l., conseguendo l’aggiudicazione, e che solo nella fase di verifica dei requisiti (peraltro effettuata successivamente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione) sarebbe emersa, giusta certificazione dell’Agenzia delle Entrate di Palermo prot. n. 0158980/2023 del 9 ottobre 2023, la sussistenza di violazioni fiscali riguardanti la mandante Effebi S.r.l., di importo cumulativamente superiore alla soglia di euro 5.000 (indicata dall’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. n. 602/1973), definitivamente accertate nel corso dell’anno 2023, circostanza della quale gli altri componenti del raggruppamento non sarebbero stati, tuttavia, a conoscenza prima di allora, avendo la mandante autocertificato, nel proprio DGUE, il possesso di tutti i requisiti di partecipazione, ivi compresa la regolarità contributiva;
espone, inoltre, di avere prontamente comunicato al Comune di Latina che avrebbe provveduto alla estromissione dell’impresa Effebi S.r.l. dal raggruppamento ai fini della successiva sostituzione ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. 36/2023 con l’Impresa ICEM S.r.l., munita dei necessari requisiti tra cui il possesso di adeguata qualificazione SOA in Categoria OG2 e che, pur avendo proceduto in tal senso con atto del 6 novembre 2023, il Comune di Latina, senza valutare la relativa comunicazione, procedeva all’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione precedentemente disposto nonché alla contestuale esclusione del RTI dalla procedura, ritenendo intempestiva la sostituzione della mandataria Effebi S.r.l.

6. Avverso i provvedimenti impugnati ha dedotto le seguenti censure:

I - « violazione e/o falsa applicazione del principio generale UE di proporzionalità;
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 63 della direttiva 2014/14/UE;
degli artt. 3, 41 e 97 Cost.;
dell’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023;
dell’art. 17, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023;
violazione dei principi del risultato, ragionevolezza, proporzionalità e massima partecipazione agli appalti;
difetto di motivazione ed eccesso di potere per difetto di istruttoria »;
la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la sostituzione dell’impresa mandante, come espressamente richiesto dal RTI aggiudicatario odierno ricorrente, fattispecie oggi espressamente prevista dall’art. 97 del d.lgs. 36/2023 e che sarebbe finalizzata proprio a tutela dell’incolpevole affidamento riposto dalle altre imprese aderenti al RTI allorché emerga una causa escludente in capo ad uno solo dei componenti dello stesso, in conformità al principio di proporzionalità, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia;
la rilevata intempestività della sostituzione sarebbe, peraltro, dovuta all’inversione procedimentale posta in essere dal Comune di Latina, il quale avrebbe proceduto al controllo dei requisiti, in violazione di legge, solo successivamente all’aggiudicazione;
il provvedimento si porrebbe, altresì, in contrasto con il principio della fiducia - criterio interpretativo di tutte le disposizioni del Nuovo Codice dei contratti pubblici – il quale troverebbe applicazione anche nell’ambito del rapporto tra operatori economici partecipanti al raggruppamento di imprese;

II - « illegittimità dei provvedimenti impugnati per omesso contraddittorio. violazione degli artt. 7 ss. l. 241/1990. violazione dell’art. 97, comma 2 e 101 d.lgs. 36/2023. violazione art. 97 Cost. » in ragione dell’omesso contraddittorio nei confronti della odierna ricorrente, in qualità di mandataria del RTI, alla quale l’amministrazione non avrebbe trasmesso la comunicazione del provvedimento di autotutela, limitandosi ad interloquire con la sola Effebi S.r.l.

7. Nel giudizio così proposto si sono costituiti in resistenza il Comune di Latina e Conscoop, che hanno, con articolate controdeduzioni, chiesto il rigetto dell’impugnazione.

7.1. Si sono, altresì, costituiti, con atto di mera forma, i Ministeri dell’Interno, dell’Economia e delle Finanze, delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, nonché la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

8. Alla camera di consiglio del 17 gennaio 2024, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare, considerata anche la già avvenuta stipulazione del contratto, è stata fissata per il 14 febbraio successivo la pubblica udienza per la discussione del merito.

9. In vista di quest’ultima le parti hanno depositato memorie nelle quali hanno svolto ulteriori difese.