Pubblicato il 08/11/2019

N. 02568/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00028/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 28 del 2019, proposto dall’impresa SI.A.M. Sicil Acque Minerali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G T, con domicilio digitale come da indirizzo PEC estratto dai registri del Ministero della Giustizia;

contro

- l’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità - Dipartimento Regionale dell’Energia e il Distretto Minerario di Catania, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

per l'annullamento

- della nota prot. n.38187 del 15.10.2018, di comunicazione dell'improcedibilità della richiesta di proroga della concessione mineraria del 7.8.2018, al n.30073, del protocollo di ingresso del Distretto Minerario di Catania;

- “ove occorra e per quanto di ragione” del Decreto del Dirigente Generale dell'Assessorato Regionale dell'energia e dei servizi di pubblica utilità, Dipartimento Regionale dell'energia, n. 866 del 12.10.2018, di approvazione delle linee guida per il rilascio e la proroga delle concessioni di coltivazione delle sostanze minerali di prima categoria individuate dall'art.2 della L.R. n.54/1956, con esclusione delle sostanze disciplinate dalla L.R. 14/2000;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità - Dipartimento Regionale dell’Energia e del Distretto Minerario di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2019, i difensori delle parti, presenti così come specificato nel verbale d’udienza;

CONSIDERATO che la società SI.A.M. Sicil Acque Minerali:

- in qualità di titolare della concessione mineraria per la captazione e la tutela dell’acqua minerale sull’area insistente in contrada Zappulla, nel territorio del Comune di Modica, conseguita con Decreto dell’Assessore Regionale per l’Industria n.1279 del 31.10.1988, con ricorso notificato il 14/12/2018 depositato il 4/1/2019, ha impugnato, al fine dell’annullamento, la nota prot. n.38187 del 15.10.2018, con la quale il Dipartimento Regionale dell’energia le ha comunicato l’improcedibilità della richiesta di proroga del 3.8.2018 della predetta concessione mineraria trentennale, in scadenza il 14 luglio 2019, “ per effetto ” delle Linee Guida approvate con D.D.G. n. 866 del 12.10.2018, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Regione Siciliana, n.45, del 19.10.2018, nella parte in cui prevedono che il rinnovo della concessione deve avvenire a seguito di procedura di evidenza pubblica da parte del Distretto Minerario di Catania, salva comunque la possibilità di richiedere un rinvio della scadenza della concessione fino all’espletamento della gara.

Ne ha dedotto l’illegittimità per i motivi:

“ 1) violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione dell’art. 2, legge regionale 30/4/1991, n. 10, e dell’art. 2, legge 7.8.1990, n.241, in riferimento all’art.26, legge regionale 1.10.1956, n.54 ed all’art. 34, R.d. 29/7/192 , n. 1443 ;eccesso di potere per grave travisamento dei fatti;
eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti;
falsa ed erronea presupposizione;
sviamento dalla causa tipica;
violazione sotto lo stesso profilo, del principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 cost.)”, poiché si tratterebbe di una “non decisione” in violazione dell’obbligo di provvedere e un aggravamento del procedimento di proroga così come previsto dall’ art. 26, della legge regionale 1.10.1956, n. 54 e dall’art. 34 del R.D. 29.7.1927, n. 1443, e ciò senza alcuna motivazione;

“2) Violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione dell’art. 1, comma 2, legge regionale 30.4.1991, n. 10, e dell’art. 2, comma 2, legge 7.8.1990, n.241, in riferimento all’art.26, legge regionale 1.10.1956, n. 54 ed all’art. 34, R.d. 29.7.1927, n. 1443. Eccesso di potere per grave travisamento dei fatti. Grave difetto di istruttoria e ponderazione. Sviamento dalla causa tipica. Violazione, sotto lo stesso profilo, del principio di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 cost.)”, poiché le disposizioni contenute nelle Linee Guida approvate con il D.D.G. n. 866 del 12.10.2018 non potrebbero avere alcun effetto modificativo o abrogativo dell’art. 26 della legge regionale 1.10.1956, n. 54 e dell’art. 34 del R.D. 29.7.1927, n. 1443, che prevedono la possibilità di rinnovazione o di proroga della concessione e fondano il legittimo affidamento del concessionario, subordinandolo alla sola condizione del regolare svolgimento del rapporto concessorio;

“ 3) Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Assoluta mancanza dei presupposti e grave difetto di istruttoria e ponderazione. Violazione del principio di affidamento. Errata applicazione dei principi di trasparenza e di tutela della concorrenza. Violazione, sotto lo stesso profilo, dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 cost.)” , poiché l’atto impugnato non fa riferimento alle ragioni di interesse pubblico che hanno indotto l’Amministrazione regionale ad attendere l’esito di future procedure competitive, ad eccezione del generico richiamo “ all’atto di indirizzo formulato dall’organo comunitario che prevede lo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica ai fini dell’aggiudicazione della nuova concessione ”;

“ 4. Violazione di legge sotto il profilo della mancata applicazione del l ’art.26 legge regionale 1.10.1956 n.54 e dell’art. 34, R.d. 29.7.1927, n.1443. Violazione del principio di legalità. Violazione sotto il profilo della mancata applicazione degli artt.1 e 15 delle disposizioni sulla legge in generale, c.d. preleggi. Falsa applicazione della nozione giuridica di proroga. Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti ”, in quanto l’art. 26 della legge regionale 1.10.1956, n. 54, e l’art. 34 del R.D. 29.7.1927, n. 1443, sono norme ancora vigenti, non risultando che siano state modificate o abrogate, sicché va affermata la permanenza nell’ordinamento del prevalente interesse pubblico alla continuità del rapporto concessorio;

“ 5. Eccesso di potere per manifesta arbitrarietà. Eccesso di potere per violazione del principio del principio di irretroattività dei provvedimenti amministrativi. Eccesso di potere per violazione dei principi, anche di derivazione comunitaria, di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento ”, poiché il provvedimento dirigenziale di approvazione delle Linee guida per il rilascio e la proroga delle concessioni minerarie non erano stati ancora emanati al momento di presentazione dell’istanza di proroga al protocollo del Distretto Minerario di Catania, avvenuta il 7.8.2018;

CONSIDERATO che l’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità - Dipartimento Regionale dell’Energia e il Distretto Minerario di Catania, si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso, con atto di mera forma, depositando, tuttavia, le due note di diffida prot. n. 45803 del 23.12.2016 e n. 46215 del 10.12.2018, emesse dal Distretto Minerario di Catania nei confronti dell’impresa ricorrente, dalle quali si evince che quest’ultima sarebbe in debito nei confronti dell’Amministrazione regionale quanto al pagamento dei canoni concessori, benché di tale circostanza nulla è detto nel provvedimento impugnato;

RITENUTO che il ricorso è fondato e va accolto, nei limiti e nei sensi di seguito spiegati.

Non è controverso che, in materia, il quadro normativo di riferimento è rappresentato dalla Legge regionale 1/10/1956, n.54, che, all’art. 26, prevede che “ La concessione della coltivazione è temporanea e non può essere accordata per una durata eccedente i trenta anni. Può essere prorogata con decreto dell’Assessore per l’industria e commercio, sentito il Consiglio regionale delle miniere, quando il concessionario abbia adempiuto gli obblighi derivatigli dal rapporto di concessione, abbia eseguito i lavori compresi nel programma relativo al periodo precedente, ed accetti le eventuali nuove condizioni che l’Assessore ritiene di imporre. La proroga deve essere chiesta almeno sei mesi prima della scadenza della concessione ” e dal Regio decreto 29/7/1927, n.1443, il cui art. 34 dispone che “ La concessione scaduta può essere rinnovata, qualora il concessionario abbia ottemperato agli obblighi impostigli ”;
ebbene, a fronte di tale disciplina di legge, le Linee guida adottate con Decreto dell’Assessore n. 866 del 12.10.2018 (qualificato nello stesso preambolo, come “ provvedimento amministrativo a carattere generale ”) non assumono alcun valore normativo e, quindi, non esplicano, rispetto alla prima, alcun effetto modificativo, integrativo o abrogativo.

Ciò premesso, va ricordato che riguardo a una fattispecie analoga, seppure non identica (in quel caso l’istruttoria era stata avviata e vi era la domanda di altro interessato) questo Tribunale con sentenza 1° agosto 2016, n. 2011, della sezione I, ha già avuto modo di chiarire che: “… in assenza di una disciplina ad hoc per il rilascio delle future concessioni … la Commissione Europea ha escluso le concessioni di acque minerali dall’ambito di applicazione della direttiva 2006/123/CE (Bolkestein), ritenendo che lo sfruttamento delle sorgenti di acqua minerale non rientra nel campo di applicazione della direttiva servizi (v. Parlamento Europeo - comunicazione ai membri, 28.08.2013, in atti);
il che, tuttavia, non esclude l’applicazione, per il futuro, dei principi del Trattato UE ” e, ancora, che : “ Viene, invero, in rilievo l’esigenza di bilanciamento tra il principio di concorrenza …con principi di rango quantomeno equivalente, tra i quali il diritto comunitario annovera quello dell’affidamento, da riferire, nel caso di specie, alla società concessionaria ”, affidamento che, anche nel caso in esame, si è ragionevolmente consolidato essendo supportato, oltre che dalla prassi amministrativa seguita, dall’attuale normativa regionale sopra richiamata, inequivocabile nel prevedere la possibilità della proroga ovvero del rinnovo delle concessioni di beni in favore dei concessionari, se in regola con l’adempimento di tutti gli obblighi derivanti dalla stessa concessione in scadenza.

Sempre in virtù dei principi di affidamento e certezza delle situazioni giuridiche, le Linee guida, in quanto adottate dopo la presentazione dell’istanza di proroga de qua, non possono spiegare alcun effetto sul rapporto concessorio tra l’impresa ricorrente e l’Amministrazione regionale;

RITENUTO, perciò, che nelle more dell’adozione di una nuova apposita disciplina normativa in materia da parte dei competenti organi regionali, l’Amministrazione resistente non potrà che avviare, secondo il quadro normativo vigente, il procedimento di proroga o di rinnovazione della concessione de qua , verificando, ovviamente, la sussistenza, o meno, dei presupposti di legge in capo al concessionario richiedente, per un eventuale esito positivo e dandone atto con adeguata motivazione nel provvedimento conclusivo;

RITENUTO, infine, che la peculiarità della vicenda giustifichi l’eccezionale compensazione delle spese di lite;