TAR Catania, sez. III, sentenza 2013-11-07, n. 201302682

N. 02682/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01939/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1939 del 2012, proposto da:
Meridional Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Natale Bonfiglio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Carrubba in NI, via Umberto, 303;

contro

Sac - Società Aeroporto di NI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Seminara, con domicilio eletto presso il suo studio in NI, corso delle Province, 203;

nei confronti di

PFE S.p.A. e TO E AF S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Agatino Cariola, Umberto Ilardo e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Agatino Cariola in NI, via G. Carnazza, 51;
L'Operosa Soc. Coop. A.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Castana e Silvia Marzot, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Filippo Castana in NI, via G. D'Annunzio, 35- P.VI°;

per l'annullamento

- della comunicazione prot. n. 2376 del 22 maggio 2012, con la quale la S.A.C. ha comunicato l'aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l'affidamento dell'appalto per le pulizie dell'aerostazione passeggeri e delle aree esterne dell'aeroporto di NI e movimentazione carrelli portabagagli;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sac - Società Aeroporto di NI S.p.A., e del costituendo RTI tra Pfe S.p.A. e TO e AF S.p.A. e di “L'Operosa Soc. Coop. A.R.L.”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 la dott.ssa Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente, che ha partecipato alla gara indetta dalla SA- Società Aeroporto di NI s.p.a. per l’affidamento dell’appalto per le pulizie del’aerostazione di cui all’avviso pubblicato nella GURS n. 153 del giorno 11/08/2011, classificandosi al seconda posto nella graduatoria degli ammessi alla gara dopo il raggruppamento di cui è mandataria la PFE s.p.a. ( mandante la IT e FI s.p.a.), con il ricorso introduttivo impugna l’aggiudicazione definitiva, comunicata in data 22 maggio 2012 a favore della prima graduata.

A sostegno del ricorso vengono addotte le seguenti censure:

1) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 38 commi 1 e 2 del D. L.vo 163/2006 e s.m. ed i. e dell’art. 75 del DPR 445/2000 e s.m. ed i. – Eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà con il bando di gara e del principio della par condicio tra i concorrenti.

Il legale rappresentante della TO e AF, mandante dell’ATI aggiudicataria, avrebbe reso la dichiarazione di cui all’art. 38 D. L.vo 163/2006 con riferimento a CO RI, presidente del c. di a. cessato dalla carica il 9/2/2011, dichiarando da un lato che nei confronti di quest’ultimo non è stata pronunciata sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., precisando però che “ha riportato sentenza ex art. 444 c.p.p. emessa in data 23 maggio 2008 dal G.I.P. presso il Tribunale di Milano……. per il reato di cui agli artt. 110, 112, comma 1, n. 1) e n.2), 81 cap. , 2637 c.c…”.

L’incidenza negativa del reato di aggiotaggio commesso da CO RI, avrebbe dovuto determinare l’esclusione dell’ATI aggiudicataria dalla gara de qua (come del resto è avvenuto, sempre a carico della società TO e AF, in altri casi, riferentesi ad altre gare cui afferiscono le sentenze citate in ricorso), qualora la stazione appaltante avesse correttamente valutato tutte le circostanze di fatto compresa la dimensione della partecipazione societaria di CO RI che è rimasto titolare del 43,4% del capitale sociale dopo avere trasferito 490.000 azioni alla società fiduciaria LE AR s.p.a. , con ciò mantenendo il controllo della società (circostanza questa non dichiarata dall’attuale legale rappresentante della società, signor CO NO).

Rileva ancora parte ricorrente che la dichiarazione di dissociazione resa in data 31/01/2011 dal C. di A. della società TO e AF s.p.a., dopo tre anni dalla condanna inferta a CO RI, sarebbe intempestiva e comunque non sufficiente a garantire l’effettiva dissociazione dall’operato dell’ex legale rappresentante, e quindi l’affidabilità dell’ATI aggiudicataria.

2) Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con la lex specislis di gara e con la nota prot. n. 1267 del 14/03/2012, e del travisamento dei fatti- Difetto di istruttoria ed illogicità.

L’offerta del raggruppamento aggiudicatario non avrebbe rispettato nella determinazione del costo del lavoro le tabelle FISE aggiornate con gli aumenti individuati nel CCNL di categoria decorrenti dal 31 maggio 2011. Sotto altro subordinato profilo le giustificazioni rese dall’ATI di cui è mandataria PFE s.p.a. sarebbero state immotivatamente ed illogicamente ritenute congrue in quanto l’Ati aggiudicataria non avrebbe effettuato la scomposizione del costo orario rispetto ai servizi individuati dall’allegato 9 per il quale il disciplinare di gara ha preteso il rispetto dei costi di cui alle tabelle FISE.

In ragione della dedotta illegittimità del’aggiudicazione della gara in questione alla controinteressata, la società ricorrente, seconda classificata, chiede il risarcimento del danno in forma specifica.

L’aggiudicataria ATI capeggiata dalla società PFE costituita in giudizio con memoria depositata in data 29 agosto 2012, eccepisce in primis la irricevibilità del ricorso che si assume tardivamente proposto prendendo come dies a quo la data di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva alla ricorrente, intervenuta in data 22 maggio 2012 . Nel merito ne eccepisce la infondatezza con riferimento a ciascuna delle censure addotte.

Con ricorso incidentale depositato in data 3 settembre 2012 deduce la illegittimità della ammissione alla gara de qua della ditta ricorrente sulla scorta delle seguenti censure:

A) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1 lett. B), C) ed M ter) del D. L.vo 163/2006 e s.m. ed i.- Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 274/97, del disciplinare di gara in ordine al contenuto della busta n. 1. Eccesso di potere- Carenza di istruttoria- Violazione della par condicio- Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa.

Sostiene la ricorrente incidentale che la ricorrente principale, seconda classificata, avrebbe dovuto essere esclusa per non avere inserito nella busta n. 1 le dichiarazioni prescritte dall’art. 38 cod. contratti e dal disciplinare di gara con riferimento al responsabile tecnico (che non è stato neanche indicato) della Meridionale s.r.l..

B), C), D), E) Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara in ordine al contenuto della busta n. 1- violazione e falsa applicazione del DPR n. 445/2000- Eccesso di potere- Difetto di istruttoria- Carenza di motivazione – Violazione della par condicio- Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa.

Il legale rappresentante della Meridional s.r.l. avrebbe reso dichiarazione ai sensi del punto 11 del disciplinare di gara, priva di sottoscrizione e quindi tanquam non esset e in quanto tale assolutamente insanabile.

Sotto altro profilo il legale rappresentante della Meridionale s.r.l., con riferimento alla dichiarazione attestante l’elenco dei servizi prestati, richiesta dal disciplinare di gara, non avrebbe osservato le forme previste dal DPR 445/2000, avendo omesso di fare riferimento alle conseguenze penali previste dall’art. 76 del DPR 445/2000 in caso di mendacio ed ha dichiarato i servizi prestati presso la fondazione IRCCS Policlinico “San Matteo” di Pavia con i relativi importi , ma tali servizi non riguardano solo i servizi di pulizia, contenendone altri quali quelli di sanificazione, facchinaggio, disinfestazione, ecc. non