TAR Catania, sez. I, sentenza 2023-07-27, n. 202302358

Pubblicato il 27/07/2023

N. 02358/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00549/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 549 del 2023, proposto dalla Società Cooperativa Sociale Consorzio “Umana Solidarietà Scs”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C G e P V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Regalbuto, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato I S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Soc. Coop. Soc. Servizi Sociali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

1) del verbale del Comune di Regalbuto, in veste di stazione appaltante, del 15 marzo 2023, n. 2, doc. 13, relativo alla verifica della documentazione amministrativa presentata dagli operatori economici partecipanti alla “Procedura di gara aperta per l'affidamento in appalto della gestione in prosecuzione del Progetto “SAI” (Sistema di accoglienza ed integrazione) n. 25 posti – Cat. Ordinari – Triennio 2023/2025 – Periodo 01/07/2023-31/12/2025 – CIG: 9536121000”, nella parte in cui per ragioni illegittime ed errate il RUP ha disposto la non ammissione del Consorzio “Umana Solidarietà scs” alle successive fasi di gara;

2) del verbale del Comune di Regalbuto, in veste di stazione appaltante, del 22 marzo 2023, n. 3, doc. 18, relativo alla medesima procedura, nella parte in cui è stata richiamata la non ammissione alle successive fasi di gara del Consorzio “Umana Solidarietà scs”;

3) delle note del Comune di Regalbuto del 21 marzo 2023, prot. n. 5730, doc. 15, del 22 marzo 2023 prot. n. 5819, doc. 17, e del 30 marzo 2023, prot. n. 6417, nella parte in cui, erroneamente ed illegittimamente, hanno confermato la non ammissione dalla procedura di gara del Consorzio Umana Solidarietà;

4) nonché di tutti gli ulteriori atti amministrativi presupposti, connessi e conseguenziali anche se non conosciuti;

per la dichiarazione di nullità relativa

- della clausola del Bando/disciplinare, doc. 1, in cui è stato previsto che: “la mancata accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara, ai sensi dell'art. 1, comma 17 della l. 6 novembre 2012, n. 190”;

per l'accertamento

- del diritto del Consorzio Umana Solidarietà alla riammissione in gara, della regolarità della documentazione amministrativa presentata e dell'assenza di legittime cause di esclusione;

e, per l'effetto, per la condanna

- del Comune di Regalbuto a riammettere alla procedura di gara il Consorzio Umana Solidarietà;

con riserva di proporre ricorso per motivi aggiunti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune intimato e ;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 il dott. C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso regolarmente notificato il 14 aprile 2023 e depositato in pari data, la società ricorrente ha premesso:

- di avere partecipato alla “Procedura di gara aperta per l’affidamento in appalto della gestione in prosecuzione del Progetto “SAI” (Sistema di accoglienza ed integrazione) n. 25 posti – Cat. Ordinari – Triennio 2023/2025 – Periodo 01/07/2023-31/12/2025 – CIG: 9536121000”, indetta con determina a contrarre del Responsabile del Settore Amministrativo Sociale del Comune di Regalbuto del 7 dicembre 2022 e finanziata con Decreto Ministeriale del 13 ottobre 2022, come rettificata e integrata con determina dell’1 febbraio 2023, n. 40, R.G.D. del 3 febbraio 2023, n. 83;

- che l’appalto, costituito da un unico lotto, ha oggetto il servizio di gestione, alla cui prosecuzione il Comune di Regalbuto è stato autorizzato, del progetto di accoglienza ordinaria per un totale di n. 25 posti, di cui possono beneficiare i titolari di protezione internazionale, minori stranieri non accompagnati e persone in possesso di permessi di soggiorno per casi speciali (vittime di tratta, violenza domestica, grave sfruttamento lavorativo), cure mediche, calamità nel Paese di origine, atti di particolare valore civile;

- di essere stata esclusa dalla procedura per la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità e per l’assenza dei requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché tecnica e professionale della consorziata “San Vito Società cooperativa sociale” e dei requisiti economico-finanziari della “Cooperativa Opera Prossima s.c.s.”, sulla base di quanto dichiarato nei rispettivi DGUE e Moduli B, cfr. docc. 8/11.tutti i consorziati, che costituiscono causa di non ammissione alla successiva fase di gara”.

Avverso tale provvedimento, la ricorrente ha interposto il presente gravame articolando i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 e del principio di tassatività delle clausole di esclusione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, illegittima assenza di soccorso istruttorio, in quanto, deduce parte ricorrente, che il Bando/Disciplinare avrebbe previsto che “la mancata accettazione delle clausole contenute nel protocollo di legalità costituisce causa di esclusione”, mentre erroneamente il RUP avrebbe ritenuto che “la mancata sottoscrizione viene intesa come mancata accettazione e non errore materiale non individuandosi altra forma alternativa di accettazione.

2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis . Errata ricostruzione della fattispecie concreta. Illogicità e contraddittorietà dei provvedimenti impugnati. Violazione e falsa applicazione degli artt. 45, comma 2, lett. c) e 47del d.lgs. n. 50/2016, in quanto non sarebbero sussistenti le ulteriori causa di esclusione individuate dalla stazione appaltante ossia la mancanza dei requisiti di capacità economica e finanziaria nonché tecnica e professionale per la consorziata San Vito e la mancanza dei requisiti economico-finanziari per la consorziata Opera Prossima.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 225/2023 del 10 maggio 2023, confermando le statuizioni del decreto presidenziale ex art. 56 c.p.a., ha accolto l’istanza cautelare disponendo l’ammissione con riserva della società ricorrente e compensando le spese di fase.

Si è successivamente costituita l’impresa contro-interessata che ha chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza del 7 giugno 2023, in vista della quale le parti costituite hanno depositato memorie, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto.

Il primo motivo di ricorso è meritevole di accoglimento poiché la normativa citata nella lex specialis (l’art. 1, comma 17 della l. 6 novembre 2012, n. 190) non stabilisce affatto che la mancata sottoscrizione (e nemmeno l’accettazione) del protocollo di legalità avrebbe comportato la non ammissione alla gara, stabilendo la lettera della norma che: “ le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara ”.

È evidente, allora, che ove il Bando/Disciplinare abbia