Pubblicato il 06/12/2016

N. 05633/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00925/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 925 del 2016, proposto da:
Media Consult S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Abbamonte C.F. BBMNDR62D18F839S, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo, 4;

contro

Ente Autonomo Volturno E.A.V. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Lucio Militerni C.F. MLTLCU41P27F839D, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Santa Lucia, 50;

per l'annullamento

1) del provvedimento emesso dal Presidente del C.d.a. dell’E.A.V. S.r.l., senza data né numero protocollo, comunicato con nota prot. n. 1261 del 26.01.2016, recante l'esclusione della ricorrente dalla gara per l'affidamento dei servizi sanitari del personale E.A.V. ramo trasporto ferroviario;

2) della nota E.A.V. prot. n. 1261 del 26/1/2016, di trasmissione del provvedimento sub 1;

3) dei verbali della gara di cui sub 1 del 24.11.2015 e del 15.01.2016;

4) se ed in quanto possa occorrere, del Disciplinare di gara per l'affidamento dei servizi sanitari del personale E.A.V., ramo trasporto ferroviario, nella parte in cui, pag. 1 punto 3, richiede ai partecipanti di "rientrare tra i soggetti individuati all'art. 6, co. 1 e 2, D.M. 88/1999";

5) di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e consequenziale comunque lesivo per la ricorrente;

per il risarcimento dei danni derivanti alla ricorrente dalla mancata aggiudicazione della gara e dal conseguente mancato espletamento del servizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Ente Autonomo Volturno E.A.V. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 settembre 2016 la dott.ssa G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente impugna il provvedimento emesso dal Presidente del C.d.A. dell'E.A.V. S.r.l. recante l'esclusione dalla gara per l'affidamento dei servizi sanitari del personale E.A.V. - ramo trasporto ferroviario.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione e falsa applicazione dell’art. 6, commi 1 e 2, dell’allegato A al D.M. n. 88/1999, anche in connessione con l’art. 8 bis del d.lgs. n. 502/1992, del punto 3, pag. 1, del disciplinare di gara, dello stesso d.lgs. n. 502/1992 e del d.P.R. 14.01.1997, della delibera di G.R. Campania n. 7301/2001 e del punto 3, pag. 1, del disciplinare di gara;

b) eccesso di potere per violazione dei principi di massima partecipazione e di par condicio nelle gare pubbliche nonché dei principi comunitari di concorrenza e di libero accesso al mercato, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, sviamento e contraddittorietà.

III. Si è costituito l’Ente autonomo intimato, concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica del 27.09.2016, fissata per la trattazione, la causa è stata introitata per la decisione.

V. Il ricorso è infondato.

V.

1. Sostiene parte ricorrente che la propria esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica in quanto ritenuta non rientrante tra i soggetti legittimati, individuati, nella specie, dall’art. 6, comma 2, del D.M. n. 88/1999, richiamato nel bando di gara nel prescrivere i requisiti di partecipazione, sarebbe illegittima per violazione della normativa di settore.

V.

2. Ora, ai fini della definizione della presente controversia occorre preliminarmente evidenziare, in diritto, la specificità della normativa che disciplina il rapporto degli autoferrotramvieri in relazione all'esigenza prioritaria, tutelata dal legislatore, di garantire la sicurezza e regolarità del servizio pubblico di trasporto. In quanto costituente un "corpus" compiuto ed organico, il ricorso alla normativa generale è possibile soltanto ove si riscontrino in essa lacune tali che non siano superabili neanche attraverso l'interpretazione estensiva o analogica di altre disposizioni ad esso appartenenti (Cassazione civile, sez. lav., 28 ottobre 2005, n. 21012;
T.A.R. Lazio, sez. III, 17 maggio 2005, n. 3861;
Cassazione civile, sez. lav., 16 maggio 2003, n. 7702;
T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 27 luglio 2006, n. 7710).

V.

3. Orbene, quanto all’inquadramento generale, occorre necessariamente premettere che:

1. l'art. 5 dello Statuto dei lavoratori (legge 20 maggio 1970 n. 300) demanda il controllo dell'idoneità fisica del lavoratore ai sanitari di enti pubblici o di istituti specializzati di diritto pubblico: la norma, in particolare, ha inteso garantire l'imparzialità della valutazione tecnica affidandola ad organi pubblici (nel cui ambito rientra, nella specie, il servizio sanitario delle Ferrovie dello Stato (Cassazione civile sez. lav., 5 novembre 1985 n. 5387);

2. “in seguito all'entrata in vigore della riforma sanitaria (l. 23 dicembre 1978 n. 833) gli accertamenti e i controlli medico-legali sulle malattie e l'idoneità fisica dei lavoratori subordinati pubblici e privati sono attribuiti, in via generale ed esclusiva, alle unità sanitarie locali o, in via eccezionale, per taluni dipendenti pubblici (appartenenti alle forze armate, ai corpi di polizia, al corpo degli agenti di custodia, al corpo nazionale dei vigili del fuoco e all'azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato) ai servizi sanitari dello Stato” (Pretura Bologna, 2 novembre 1981;
Cons. di St., sez. VI, 17 marzo 2000, n. 1440);

3. nello specifico, l'art. 14 L. 23 dicembre 1978 n. 833, completando l’analogo disegno già previsto dall'art. 27 del D.P.R. 24 luglio 1977 n. 616, concernente il trasferimento alle regioni di funzioni amministrative dello Stato, ha attribuito alle U.S.L., nell’ambito di una elencazione di materie specifiche individuate nella loro compiutezza come unitarie, i compiti relativi "all'igiene e medicina del lavoro, nonché alla prevenzione degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali" (comma 3 lett. f), e, nella finale lett q), per quanto di specifico interesse, "gli accertamenti, le certificazioni e ogni altra prestazione medico legale spettanti al Servizio Sanitario nazionale, con esclusione , però, di quelle [prestazioni] relative ai servizi di cui alla lett. z) dell'art. 6", e, cioè, proprio dei "servizi sanitari istituiti per le Forze Armate ed i Corpi di Polizia, per il Corpo degli agenti di custodia e per il Corpo nazionale dei vigili del fuoco nonché i servizi dell'Azienda autonoma delle ferrovie dello Stato relativi all'accertamento tecnico-sanitario delle condizioni del personale dipendente": servizi che, come precisa il suddetto art. 6, rimangono di “Competenza dello Stato” (Cons. di St., sez. V, 27.09.1999, n. 1175;
Cons. di St., sez. VI, 17 marzo 2000, n. 1440;
Cons. di St., sez. V, 27 giugno 2001 n. 3505);

4. precisandosi, altresì, che “la riserva allo Stato dei servizi sanitari istituiti per le forze armate ed i corpi di polizia ( nonché del personale delle F.S ), di cui all'art. 6 lett. z), l. 23 dicembre 1978 n. 833, non riguarda la materia dell'igiene del lavoro e della prevenzione infortuni sui luoghi di lavoro, che rimangono di competenza delle U.s.l.” (Cons. di St., sez. V, 27 giugno 2001 n. 3505);

5. nella specie, “la ratio della riconduzione ad opera di tali norme degli accertamenti e controlli medici in parola all'apparato sanitario delle Ferrovie è quella di assicurare uniformità di indirizzo, nonché specifica competenza nel settore stesso, a tutela della sicurezza nel trasporto pubblico ferroviario, quantomeno fino a quando tale struttura troverà adeguata e compiuta regolazione all'interno del comparto dei trasporti, giusta l'enunciata riforma di cui all'art. 24 comma 6, l. n. 210 del 1985” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 26 settembre 2011 n. 7534);

6. ciò è tanto vero che è stata ritenuta “non è fondata, con riferimento all'art. 3, comma 1, Cost. in relazione all'art. 5 della legge 20 maggio 1970 n. 300, e all'art. 32, comma 1, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 24, comma 6, della legge 17 maggio 1985 n. 210 (istituzione dell'Ente "Ferrovie dello Stato") nella parte in cui attribuisce gli accertamenti sull'infermità per malattia o infortunio dei lavoratori dipendenti al servizio sanitario delle Ferrovie - in quanto tale scelta legislativa consente, da un canto, di mantenere la continuità di una lunga esperienza e tradizione professionale e tecnica specifica nel settore dei trasporti, indispensabile per la tutela della sicurezza, e, dall'altro, di mantenere l'assetto e le competenze del suddetto servizio sanitario delle "Ferrovie dello Stato" come funzione statale in attesa della riforma del Ministero dei trasporti nel cui quadro il servizio stesso dovrà trovare adeguata sistemazione;
ed in quanto, comunque, gli accertamenti compiuti dal servizio sanitario medesimo non si sottraggono al sindacato giurisdizionale, tenuto anche conto della privatizzazione del rapporto di lavoro” (Corte cost., 31-05-1996, n. 176).

V.

3.1. In particolare, poi:

a) l’art. 9 del d.P.R. n. 753/1980, recante “Nuove norme in materia di polizia, sicurezza e regolarità dell'esercizio delle ferrovie e di altri servizi di trasporto”, prescrive, per quanto d’interesse che:

“1. Tutto il personale delle ferrovie deve essere idoneo a soddisfare le condizioni poste dalle leggi e dai regolamenti per le mansioni che deve svolgere.

2. Per il personale delle F.S., l'accertamento delle idoneità ed il conseguimento di abilitazioni a determinate mansioni sono disciplinati dalle norme in materia.

3. Per il personale delle ferrovie in concessione e degli altri servizi di pubblico trasporto di competenza degli organi dello Stato l'accertamento delle idoneità ed il conseguimento delle abilitazioni sono regolati da apposite norme emanate dal Ministro dei trasporti.

4. Per il personale dei servizi di pubblico trasporto di competenza delle regioni l'accertamento delle idoneità ed il conseguimento delle abilitazioni sono regolati da apposite norme emanate dal Ministro dei trasporti, se addetto a mansioni interessanti la sicurezza dell'esercizio, e dai competenti organi regionali, se addetto ad altre mansioni”;

b) per l'accertamento dell'idoneità ed il conseguimento delle abilitazioni per il personale di cui ai commi 3 e 4, sono stati adottati i regolamenti approvati con il D.M. 4 agosto 1998, n. 513 e il D.M. 23 febbraio 1999, n. 88, quest’ultimo richiamato nel caso all’esame;
con D.M. 10 luglio 2006 (Gazz. Uff. 19 luglio 2006, n. 166) si è, poi, provveduto all'aggiornamento delle norme concernenti l'accertamento ed il controllo dell'idoneità fisica e psico-attitudinale del personale di cui ai predetti commi;

c) dispongono i commi 1 e 2 dell’art. 6, rubricato “Competenza ad effettuare le visite e ad adottare i provvedimenti di inidoneità”, del predetto D.M. 23/02/1999, n. 88, invocato:

1. Le visite di cui ai precedenti articoli 2 (Visite per l'ammissione in servizio) e 3 (Visite per revisione) vanno eseguite prioritariamente a cura della direzione sanità delle Ferrovie dello Stato e delle sue dipendenze periferiche.

2. All'occorrenza e qualora tecnicamente possibile, le visite medesime possono essere effettuate a cura degli organi del Servizio sanitario nazionale, ferme restando tutte le modalità e prescrizioni di cui al presente regolamento”.

V.