TAR Ancona, sez. I, sentenza 2011-09-21, n. 201100756

N. 00756/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00002/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
K-B Spa, rappresentata e difesa dagli avv. A G, L M, con domicilio eletto presso Avv. A G in Ancona, corso Mazzini, 156;

contro

Comune di Ancona, rappresentato e difeso dall'avv. G F, con domicilio eletto presso Ancona Ufficio Legale Comune in Ancona, piazza XXII Maggio, 1;

nei confronti di

Elsag Datamat Spa, rappresentata e difesa dagli avv. A L, Andrea M, con domicilio eletto presso Avv. A L in Ancona, corso Mazzini, 156;

per l'annullamento

della nota del Comune di Ancona in data 02/12/2009 prot.107734, ricevuta il 13/12/2009, con la quale è stata comunicata la definitiva aggiudicazione dell'appalto per la fornitura dei varchi elettronici per il controllo accessi alle ZTL del centro storico di Ancona;

della determinazione dirigenziale n.2756 del 27/11/2009 ;

dei verbali del “seggio di gara” in data 12/05/2009, 27/05/2009 e 01/09/2009 e i verbali della Commissione tecnica in data 07/07/2009 e 08/07/2009 nella parte in cui hanno attribuito alla ricorrente un punteggio inferiore e nella parte in cui non hanno escluso l’offerta della controinteressata;

dell’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale del “seggio di gara” del 01/09/2009;

di tutti gli atti connesse, presupposti e consequenziali, nonché

del bando di gara, del disciplinare e del capitolato di gara;

dei verbali del seggio di gara del 12/05/2009, 27/05/2009 e 01/09/2009, e dei verbali della Commissione Tecnica del 07/07/2009 e 08/07/2009;

del decreto del Sindaco n. 54 del 29/06/2009 di nomina dei componenti della Commissione Tecnica;

del disciplinare di gara nella parte in cui ha previsto la costituzione “seggio di gara”, dividendo tra questo e la Commissione Tecnica la valutazione dei diversi elementi che compongono l’offerta più economicamente vantaggiosa,

di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ancona e di Elsag Datamat Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Elsag Datamat S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. A L, Andrea M, con domicilio eletto presso Avv. A L in Ancona, corso Mazzini, 156;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il dott. G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Ancona pubblicava in data 16.3.2009, un bando con procedura aperta ex art. 55 d.lgs. 163/2006 per la fornitura chiavi in mano di un sistema di varchi elettronici per il controllo degli accessi alla ZTL del centro storico e corsia bus corso Stamira con facoltà di forniture complementari ex art. 57 co. D.lgs. cit., “per un ammontare di euro 348,000,00 di cui 2.100 per oneri di sicurezza, IVA esclusa. La modalità di aggiudicazione fissata era quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo i criteri posti dal capitolato speciale: punti 24 per il prezzo e punti 76 per la qualità progettuale dell’offerta.

In particolare, la legge di gara, prevedeva i seguenti criteri:

-offerta economica: p.ti 22 per il prezzo e 2 per la formazione del personale addetto

-offerta tecnica p.ti 42 per le caratteristiche tecniche del programma, 5 per i tempi di installazione e attivazione del sistema, 14 per migliorie, 5 per impatto ambientale, 4 per la formazione ed addestramento personale e 6 per la manutenzione.

Dopo lo svolgimento della procedura di gara, in data 27.11.09 è stata pubblicata la determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva della gara alla Elsag Datamat SpA.

La ricorrente K-B S.p.A, classificatosi seconda in graduatoria dietro l’aggiudicataria, con ricorso depositato in data 4.1.2010, impugnava la procedura di gara sopraindicata, deducendo i seguenti motivi di ricorso.

1) Violazione dell’art. 83 del d.lgs 163/2006 e della lex specialis della gara, del principio della par condicio e della proporzionalità nella valutazione dell’offerta economica, eccesso di potere.

Alla ricorrente sarebbe stato erroneamente assegnato il punteggio di zero, nell’offerta economica, relativamente al prezzo della formazione ed addestramento del personale comunale, essendo stata l’offerta minima pari a zero euro.

2) Violazione dell’art. 83 del d.lgs 163/2006, art. 97 Cost. Eccesso di potere.

La controinteressata, relativamente al prezzo della formazione ed addestramento del personale comunale, ha offerto un prezzo pari a zero euro, per cui doveva essere esclusa.

3) Violazione dell’art. 83 c.5 del d.lgs 163/2006, 253 c.13, 256 c.4 del d.lgs 163/2009. Violazione art. 4 DPCM 117/1999.

Sarebbero stati violati i principi stabiliti dalla normativa sopracitata in temine di attribuzione dei punteggi, danneggiando la ricorrente nell’offerta tecnica, dove avrebbe potuto riportare punteggi superiori, risultando aggiudicataria.

4) Violazione del bando, del disciplinare e del capitolato speciale., dell’art. 97 Cost., dell’art. 83 d.gs 163/2006. Eccesso di potere sotto vari profili, errata applicazione dei criteri applicati dei punteggi, sviamento.

La ricorrente lamenta l’errata attribuzione dei punteggi con riferimento alle seguenti voci dell’offerta tecnica. In particolare:

-criterio “caratteristiche tecniche del sistema”:

sub criteri, C3, C4, C5, C6, C7 (motivi rubricati nel ricorso introduttivo sub 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 e 4.5).

-criteri “eventuali migliorie proposte” voce E e “caratteristiche della formazione professionale addestramento del personale, assistenza all’avviamento del sistema” voce G (sub 4.6 e 4.7 nel ricorso introduttivo).

In via subordinata, deduce i seguenti vizi tali da provocare, potenzialmente, l’annullamento dell’intera procedura di gara.

5) Violazione dell’art. 97 Cost., 83 d.lgs 163/2006, violazione principio della trasparenza, imparzialità e par condicio tra i concorrenti, violazione della lex specialis, eccesso di potere.

La Commissione avrebbe surrettiziamente introdotto dei sub criteri successivamente all’apertura delle offerte tecniche.

6) Violazione dell’art. 97 Cost., 83 d.lgs 163/2006, violazione dei principi generali di cui al DPR 554/99, Violazione art. art. 4 DPCM 1373/1999, violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio tra i concorrenti. Errata applicazione dei criteri attributivi dei punteggi, eccesso di potere.

Non sarebbe stato individuato un metodo di attribuzione dei punteggi previsto dalla normativa applicabile alla gara.

7) Violazione dell’art. 97 Cost., 83 d.lgs 163/2006, violazione del DPCM 117/99, violazione di criteri attributivi dei punteggi, eccesso di potere.

I criteri non prevedevano l’attribuzione del punteggio massimo, con effetto “depressivo” sull’offerta tecnica.

8) Violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 83 d.lgs 163/2006, violazione del principio di proporzionalità e linearità, eccesso di potere.

La formula di valutazione dell’offerta economica sarebbe incongrua.

9) Violazione dell’art. 84 del d.lgs 163/2006, violazione dei principi di razionalità ed economicità del procedimento amministrativo.

La procedura di gara sarebbe stata illegittimamente suddivisa tra un organo monocratico e una commissione tecnica.

10) Incompetenza

La Commissione per la valutazione dell’offerta tecnica sarebbe stata costituita con decreto sindacale, mentre la competenza sarebbe stata del Dirigente responsabile del servizio.

In data 13.1.2010, il Tribunale accoglieva la domanda cautelare,, ritenendo, ad un sommario esame, fondata la censura relativa alla formulazione da parte della Commissione tecnica di gara che ha proceduto alla valutazione dell’offerta, con verbali del 7 e 8 luglio 2009, di propri sub criteri, illegittimamente formulati dopo l’apertura delle buste contenti le offerte tecniche.

Veniva altresì ordinato al Comune dì produrre l’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicataria Elsag Datamat SpA

Successivamente si costituiva la controinteressata Elsag Datamat SpA, che produceva ricorso incidentale in data 18.2.2010.

La ricorrente presentava, in data 15.3.2010, motivi aggiunti, censurando, essenzialmente, alcuni punti della valutazione dell’offerta tecnica del’aggiudicataria. In particolare, con il primo motivo si afferma che l’aggiudicataria doveva essere esclusa per carenza nelle offerte relative alle telecamere oggetto di fornitura e con il secondo motivo si formulano ulteriori censure alle valutazioni della Commissione tecnica, ad integrazione del quarto motivo del ricorso introduttivo.

Successivamente, la controinteressata, produceva motivi aggiunti sul ricorso incidentale, con un primo ricorso depositato 26.4.2010, un secondo in data 24.6.2010 e il terzo in data 24.5.2011, per un totale di dodici motivi.

Alla pubblica udienza del 7.7.2011, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

1 Deve essere esaminato per primo il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata, con i relativi motivi aggiunti (CdS a. AP 7.4.2011 n. 4).

1.1 Con il primo motivo del ricorso incidentale, la controinteressata afferma che la ricorrente doveva essere esclusa per non avere reso, ai sensi dell’art. 15 del disciplinare di gara, la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di ordine speciale a seguito di operazioni quali cessione di azienda, trasformazione, fusione e altro.

1.1.1 Come condivisibilmente nota la ricorrente nelle proprie memorie, il punto 15 b del disciplinare di gara stabilisce, dopo avere descritto le dichiarazioni e i moduli 1 e 2, che “omesse e/o incomplete