N. 02495/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03773/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3773 del 2012, proposto da:
S P e C I, rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, dagli avv. G C e S G, con i quali elettivamente domiciliano presso lo studio dell’avv. A Li in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia n. 55;

contro

Comune di Frattaminore, non costituito;

nei confronti di

C B, C A, C S e C L, rappresentati e difesi dall'avv. S C, con il quale elettivamente domiciliano presso lo studio dell’avv. prof. Massimo Rubino de Ritis in Napoli, via Atri n. 23;

per l'annullamento

del permesso di costruire n. 60 del 15/07/2012, rilasciato al sig. B C dal Comune di Frattaminore, avente ad oggetto lavori di sopraelevazione al piano secondo e di realizzazione di un sottotetto non abitabile al piano terzo dell'immobile sito in Frattaminore alla via Neruda n. 21–23 e degli atti preordinati connessi e consequenziali, con condanna alla demolizione delle opere abusive medio tempore realizzate.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dei sigg. C B, C A, C S e C L;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2013 la relazione del dott. F G e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 30 luglio, depositato il 21 agosto 2012, i sigg. S P e C I, in qualità di proprietari di un fabbricato per civile abitazione posto su fondo finitimo, hanno impugnato il permesso di costruire n. 60 del 15 luglio 2012, con il quale il Comune di Frattaminore ha assentito al sig. B C la realizzazione di lavori di sopraelevazione e di realizzazione di un sottotetto non abitabile sull'immobile sito in Frattaminore alla via Neruda n. 21–23, riportato in catasto al foglio n. 1, particella n. 344.

I ricorrenti hanno chiesto l'annullamento dell'atto impugnato, con condanna degli intimati alla demolizione delle opere abusive medio tempore realizzate, affidando le loro doglianze a tre motivi di gravame, intestati a plurime ragioni di violazione di legge ed eccesso di potere.

Il Comune di Frattamaggiore, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

Hanno resistito al ricorso i controinteressati sigg. C B, C A, C S e C L, che con memoria difensiva hanno eccepito, in limine , l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire in capo ai ricorrenti e, nel merito, la infondatezza delle censure.

Con ordinanza n. 1353 del 28 settembre 2012 la domanda cautelare proposta con il ricorso è stata favorevolmente delibata ai fini della pronta fissazione della udienza di discussione, sospendendo nelle more i lavori assentiti col titolo edilizio in contestazione.

Nel corso del giudizio le parti hanno prodotto memorie e documenti.

Alla pubblica udienza del 7 marzo 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Deve preliminarmente disattendersi l'eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dai controinteressati sull'assunto che i lavori assentiti con l'impugnato permesso di costruire non potrebbero recare pregiudizio alcuno alle posizioni giuridiche degli odierni ricorrenti. Questi sono, infatti, portatori di un interesse giuridico titolato al rispetto, anzitutto, delle norme sulle distanze tra edifici, in quanto proprietari della costruzione finitima a quella per cui è causa.

2. - Nel merito il ricorso è fondato, nei limiti appresso indicati .

3. - Con il primo motivo di gravame, i ricorrenti deducono l'illegittimità del permesso di costruire poiché, in violazione della distanza minima di dieci metri tra le costruzioni stabilita dal regolamento edilizio del 2004 del Comune di Frattaminore e dall'art. 9 del D.M. n. 1444/68, autorizzerebbe la sopraelevazione, al piano secondo, di una parete di confine già edificata a distanza inferiore a quella consentita rispetto al fabbricato di loro proprietà, da osservarsi anche in caso di sopraelevazioni.

3.1 - La censura va disattesa, in ragione della prevenienza del fabbricato di controparte.

I controinteressati hanno prodotto in giudizio copia della concessione edilizia n. 79/82 del 20 dicembre 1982, con relativi grafici allegati, per provare l’assunto che la realizzazione del loro fabbricato è avvenuta sul confine tra i due suoli in epoca in cui l’area sulla quale ora sorge la costruzione Sorvillo (assentita in sanatoria giusta concessione edilizia n. 84/97 del 4 dicembre 1997 ai sensi del primo condono) era ancora libera, come in effetti vi appare rappresentata;
circostanza la quale, peraltro, non è contestata in giudizio.

Non risulta in alcun modo dedotto o provato, inoltre, che il programma di fabbricazione o altro strumento urbanistico comunale all’epoca vigente imponesse alle nuove costruzioni il rispetto di determinate distanze dai confini nella zona in cui sono ubicati i fondi delle odierne parti in causa.

D’altronde, poiché il rilascio della concessione era condizionato, come l'attuale permesso di costruire, alla conformità urbanistica ed edilizia dell’opera (art. 4, comma 1, legge 28 gennaio 1977, n. 10), con il rilascio della stessa deve intendersi verificata, salvo prova contraria, la sussistenza di tale condizione.

Ebbene, per condivisibile indirizzo, quando lo strumento urbanistico non prevede l’obbligo di osservare un determinato distacco dal confine, trova applicazione il principio della prevenzione temporale (art. 873 ss. c.c.), secondo cui il proprietario che costruisce per primo determina, in concreto, le distanze da osservare dalle altre costruzioni sui fondi vicini (cfr. C.d.S., sez. IV, 4 febbraio 2011, n. 802), il che vale anche rispetto a successive sopraelevazioni (cfr. C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2012, n. 53).

Solo in presenza di una norma regolamentare che prescrive una distanza tra fabbricati con riguardo al confine, infatti, si pone l'esigenza di un'equa ripartizione tra proprietari confinanti dell'onere di salvaguardare una zona di distacco tra le costruzioni, con la conseguenza che, in assenza di una siffatta prescrizione, deve trovare applicazione il principio della prevenzione.

Lo stesso principio vale anche nel caso in cui la distanza tra gli edifici resti regolata dalla norma suppletiva dettata dall’art. 17, co. 1, lett. c), della legge n. 765/67 (che ha inserito nella legge n. 1150/42 l’art. 41 quinquies , applicabile non soltanto ai Comuni sprovvisti di piani regolatori e programmi di fabbricazione, ma anche a quelli dotati di regolamento edilizio non contenente prescrizioni sulle distanze: cfr. C.d.S., sez. V, 23 maggio 2000, n. 2983), poiché tale norma, al pari dell’art. 873 c.c., non fa alcun riferimento ai confini e non può, dunque, essere interpretata nel senso di imporre, sia pur implicitamente, un distacco rispetto agli stessi (cfr. Cass., SS.UU., 1° agosto 2002, n. 11489: « la distanza tra gli edifici non è prevista dalla norma come fissa, essendo, invece, mobile e variabile con riferimento all'altezza dell'edificio successivo;
il che, da un canto, conferma che il confine tra i due fondi non assume alcun rilievo nella struttura della norma, dall'altro evidenzia, come dato imprescindibile, che la norma, così com’é strutturata, presuppone la preesistenza di un fabbricato, solo rispetto al quale, non già rispetto al confine (od anche rispetto al confine), viene prescritta la distanza minima, da determinarsi in relazione all'altezza del nuovo edificio »).

Si tratta di un ragionamento che è pianamente estensibile alle distanze di cui all’art. 9 D.M. n. 1444 del 2 aprile 1968, ugualmente prive di ogni riferimento ai confini ed espresse, ancora una volta, in termini mobili e variabili con riguardo alla altezza di edifici preesistenti (ovvero alla larghezza, maggiorata, della sede stradale interposta) oppure ancora in termini assoluti tra i fabbricati stessi (nel senso della applicabilità del principio di prevenzione anche con riferimento al D.M. 1444/68, cfr., implicitamente,