TAR Bari, sez. I, sentenza 2021-04-13, n. 202100633

Pubblicato il 13/04/2021

N. 00633/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01174/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1174 del 2020, proposto da
La NT s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giacomo Valla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Puzio, Antonio Balestrieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

“Tre Fiammelle” soc. soop. di produzione e lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gennaro Notarnicola in Bari, via n. Piccinni, n.150;

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

chiesto con il ricorso principale,

- della determinazione dirigenziale n. 1119 del 3.8.2020 (procedura n. 1123 – registro settoriale delle determinazioni n. 37), successivamente notificata, di presa d'atto del verbale di gara del 21.5.2020 relativo alla gara per l'affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli immobili comunali ed uffici, scuole comunali d'infanzia, elementari, medie e degli impianti sportivi, compresa la manutenzione delle superfici scoperte, pavimentate e a verde attrezzato per il triennio 2017/2020, con cui l'offerta della ricorrente è stata nuovamente ritenuta “non congrua”, e di aggiudicazione della gara alla Tre Fiammelle s.c.r.l.;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi il verbale della commissionedel 21.5.2020 e la determina dirigenziale n. 290 del 9.3.2020 (non nota, ma citata nella determina innanzi impugnata), di nomina della nuova commissionedi gara e di attribuzione ad essa del compito di verifica di congruità dell'offerta della ricorrente; nonché – ove occorra – i pareri del Servizio Avvocatura del 20 e 27.7.2020, citati nel preambolo della determina impugnata e non ancora noti, con riserva di motivi aggiunti;

- e per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, e del diritto della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione, con espressa domanda di subentro nel rapporto;

chiesto con il ricorso incidentale:

-limitatamente alla parte di interesse, della medesima determinazione dirigenziale n. 1119 del 3.8.2020 (procedura n. 1123 – registro settoriale delle determinazioni n. 37) di presa d'atto dei verbali di gara relativi all'appalto de quo e del verbale della commissionedel 21.5.2020, nella parte in cui non ha disposto l'esclusione della ricorrente principale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e della Tre Fiammelle s.c.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2021 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando del 25.5.2017, il Comune di Foggia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa (con l’attribuzione massima di 70 punti per il progetto tecnico e di 30 punti per l’offerta economica), del servizio di pulizia e sanificazione degli immobili comunali ed uffici, scuole comunali d’infanzia, elementari, medie e degli impianti sportivi, compresa la manutenzione delle superfici scoperte, pavimentate e a verde attrezzato per il triennio 2017/2020, con un importo a base d’asta di €. 2.660.655,00, oltre oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso pari ad €. 49.180,32.

Nella seduta pubblica del 25.7.2015, la commissione di gara ha disposto l’esclusione dell’ATI La NT SP / UL & IN (“per aver omesso l’indicazione dell’offerta in lettere, come riportato nel disciplinare di gara all’art. 15 e per non aver rispettato il costo orario dei dipendenti determinato dalle tabelle ministeriali ed indicato all’art. 23 del capitolato speciale d’appalto”).

La sanzione espulsiva è stata impugnata dinanzi alla Sezione che, con sentenza n. 330/2018 (confermata in appello dalla sentenza n. 6015/2018), l’ha annullata.

La commissione ha, quindi, valutato l’offerta dell’odierna ricorrente (che si è classificata al I posto) e l’ha sottoposta a valutazione facoltativa di congruità, all’esito della quale è stata nuovamente comminata l’esclusione, in ragione della sua anomalia ed inattendibilità.

Anche tale determinazione (unitamente alla nuova aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata) è stata gravata.

Con sentenza n.1364/2019 la Sezione ha nuovamente annullato l’esclusione, rilevando - in estrema sintesi - che la valutazione di anomalia fosse scaturita, sostanzialmente, dalla relazione del consulente del lavoro, nominato a proprio supporto dal RUP, senza alcuna valutazione critica (“ Il che dimostra che l’attività di consulenza (è stata riduttivamente definita un “supporto che approfondisca tale problematica” nella determinazione di affidamento) si è, di fatto, trasformata in un’attività totalmente decisoria” ) né da parte dell’organo straordinario (commissione di gara) né degli organi ordinari (RUP e Dirigente) .

L’appello (ricorso n.9915/2019) da cui è stata gravata la predetta pronuncia, risulta ancora pendente (fissato per la discussione all’udienza pubblica del 24.6.2021), a causa dei disposti incombenti istruttori con cui si è ordinata verificazione, in ordine alla congruità dell’offerta presentata dall’ATI di cui fa parte l’odierna ricorrente “con particolare riferimento al costo della manodopera”.

Nelle more della definizione del predetto appello avverso l’ultima pronuncia della Sezione (n.1364/2019), il Comune, dopo la pronuncia di I grado, con determinazione dirigenziale n. 290 del 9.3.2020, ha nominato una nuova commissione (essendo andati in quiescenza due dei precedenti componenti) cui è stato demandato il compito di valutare nuovamente la congruità dell’offerta della ricorrente.

Le operazioni, compendiate nel verbale del 21.5.2021, hanno condotto la commissione a ritenere nuovamente incongrua l’offerta, sotto plurimi aspetti, tra cui il costo della manodopera.

Tali valutazioni, recepite dall’organo dirigenziale con determinazione n.1119 del 3.8.2020, in questa sede gravata, hanno condotto all’esclusione della ricorrente per anomalia dell’offerta e aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata.

Avverso la disposta estromissione dalla gara e la conseguente aggiudicazione alla concorrente, la società muove plurime censure (delle quali, per esigenze di sintesi, si darà puntualmente conto nel prosieguo motivazionale), lamentando, queste in estrema sintesi le doglianze mosse, sia la violazione delle precedenti pronunce intercorse tra le parti od anche delle disposizioni impartite dal Giudice d’Appello nel giudizio avverso la sentenza n.1364/2019, sia l’erroneità del giudizio di anomalia formulato dalla commissione, di cui contesta ciascun profilo di valutazione.

Costituendosi la controinteressata ha replicato puntualmente a tutte le censure mosse, svolgendo anche ricorso incidentale, con cui ha reclamato l’esclusione della ricorrente principale per ulteriori motivi, legati all’omessa dichiarazione, in sede di gara, di vicende penali relative ad uno dei soci al 50%.

Si è costituito anche il Comune di Foggia che, nel prendere puntuale posizione in ordine a tutte le doglianze, ha anche evidenziato la carenza di legittimazione all’impugnazione per essere sopravvenuto il difetto dei requisiti di partecipazione per la ricorrente, in ragione delle sopraevidenziate vicende penali.

All’udienza pubblica del 24.3.2021, rinunciata la fase cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione dopo ampia discussione orale delle parti collegate da remoto.

Il ricorso principale è infondato.

Ritiene la Sezione che meriti scrutinio per primo il VII motivo di censura con cui la ricorrente deduce l’erroneità della valutazione di anomalia compiuta dalla commissione.

La doglianza, infatti, attinge il punto nodale della controversia, relativo all’esattezza del suo operato e, quindi, alla sostenibilità dell’offerta, investendo, per ciò la possibilità di soddisfare il fondamentale interesse sostanziale della ricorrente a vedersi aggiudicata la gara.

I rilievi di censura non sono fondati.

Ritiene la Sezione che delle varie voci dell’offerta ritenute non congrue, meriti attenzione principale ed esclusiva quella relativa al costo della manodopera (pari ad euro 2.158.913,95, per un’incidenza percentuale sul valore compenso totale offerto del 93,79%) che, per la sua preponderanza, assorbe il rilievo anche di quelle ulteriori, comunque, esaminate dalla Commissione (relative all’utile d’impresa, le spese generali, le migliorie etc).

Non è casuale, d’altro canto, che anche il giudizio di appello avverso la sentenza di questo Tar n.1364/2019 si sia appuntato su tale aspetto (attendibilità del costo della manodopera), come si desume dai disposti incombenti istruttori.

La commissione ha evidenziato 4 indici di inattendibilità del relativo calcolo.

Giova premettere, per una migliore comprensione delle valutazioni da questa operate, che la verifica di congruità ha preso le mosse dal raffronto del costo della manodopera indicato sia nell’offerta sia, successivamente, nelle giustificazioni, con quello delle tabelle ministeriali.

Tali tabelle stimano, com’è noto, sia il monte ore teorico sia il monte ore effettivo, rispettivamente pari ad ore 2088 (pari a 40 ore settimanali x 52 settimane) ed ore 1581.

Il monte ore effettivo viene determinato sottraendo dal monte ore teorico (rappresentato dalle ore contrattualmente retribuite anche se non lavorate) le ore che, in base a stime medie e statistiche, pur essendo retribuite, non vengono effettivamente lavorate per ferie, festività, festività soppresse, malattie, r.o.l., assemblee e permessi, diritto allo studio, formazione.

Come chiarito dalla commissione, il costo orario medio del singolo operario viene dato dal rapporto tra il costo totale annuo e le ore di lavoro effettivo nell’anno; quindi, maggiore è il numero delle ore effettivamente lavorate (monte ore effettivo), minore è il costo medio orario effettivo ed anche il numero di ore su cui calcolare le sostituzioni con i relativi costi.

L’odierna ricorrente ha computato le ore non lavorate, divergendo (in riduzione) rispetto al calcolo elaborato dal Ministero, nelle relative tabelle, su base statistica nazionale, avvalendosi di dati propri, basati sulle retribuzioni erogate negli ultimi anni (allegando di considerare un periodo dal 2008 al 2016).

In particolare, ha computato il monte ore effettivo annuale in 1710,50, invece che in 1581 ore.

Ciò ha comportato evidentemente, come indicato in premessa, un minor costo medio delle ore effettivamente lavorate ed un minor numero di ore da considerare per le sostituzioni (377,50, invece che 507).

Sulla scorta di tali presupposti la commissione ha evidenziato che:

1) 1) L’impresa ha calcolato il costo delle sostituzioni facendo riferimento al costo solo di personale neoassunto (quindi, più contenuto rispetto al costo del personale già in servizio), mentre, sia in offerta sia in giustificazioni ha considerato che parte delle sostituzioni fosse da effettuarsi dal personale già presente. Ciò ha comportato una sottostima del costo delle sostituzioni;

2) 2) Il costo del personale neoassunto da utilizzarsi per le sostituzioni è stato calcolato sulla base del costo orario medio teorico e non su quello effettivo. Questo è il senso dell’affermazione, contenuta a pag. 26 del verbale, secondo cui “ L’applicazione ad inizio calcolo del costo medio teorico implica un procedimento ricorsivo che deve necessariamente essere concluso con un costo medio orario netto altrimenti si incorrerebbe nella necessità di ricorrere a successivi procedimenti ricorsivi. In definitiva nel calcolo del costo delle sostituzioni applicando il costo medio teorico (ovvero quello ottenuto dividendo per 2088 ore la retribuzione lorda) si applica una cifra che deve tener conto in secondo ordine della sostituzione dei sostituti nel momento in cui questi ultimi si assentano dal lavoro. ”. L’affermazione, censurata nel motivo di ricorso quale espressione di ingiustificata complicazione, è, in realtà, assai semplice e lineare ed altro non significa che per considerare il costo delle sostituzioni bisogna considerare il costo medio effettivo e non il costo medio teorico, cioè considerare il costo calcolato sulle ore effettivamente lavorate da ciascun addetto, perché altrimenti, considerando solo il costo teorico, bisognerebbe implementarlo (per calcolare quello effettivo) delle sostituzione dei sostituti, il che renderebbe macchinosa l’operazione;

3) 3) Nel calcolare il monte orario effettivo (ore 1710,50), l’impresa ha quantificato il numero delle ore di formazione in misura pari ad 8 (come nelle tabelle ministeriali). In realtà, nell’offerta tecnica, il numero di ore annuo di formazione viene indicato in 38, sicchè, tenendo conto di tale elemento indicato dall’impresa, il monte orario effettivo dovrebbe essere aumentato, per ciascun dipendente di 30 ore annuali (1680,50);

4) 4) Il monte ore effettivo considerato dall’impresa (1710,50 invece che 1581) presenta forti elementi di inattendibilità perché questa, sul presupposto della derogabilità delle tabelle ministeriali, ha variato le voci inerenti: malattie ed infortuni, assemblee e permessi, diritti allo studio e formazione, allegando un’analisi interna all’azienda relativa agli anni 2008 / 2016, su un campione medio di 150 persone circa.

Innanzi tutto, da un punto di vista prettamente statistico, il campione preso in esame dall’impresa – a detta della