Pubblicato il 29/12/2021

N. 00897/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00457/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 457 del 2021, proposto da
Domus S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G G e V B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Fabriano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L P e M N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L P, in Ancona, via Marsala, 12;

nei confronti

Sacen S.r.l., Cipriani Costruzioni S.r.l., Giacometti Costruzioni Generali S.r.l., Fiori Costruzioni S.r.l., Karintia S.r.l., Mulinari Costruzioni Generali S.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

previa adozione di provvedimento cautelare:

- della determinazione del dirigente responsabile del servizio Settore Governo del Territorio del Comune di Fabriano n. 444 del 20 agosto 2021, comunicata a Domus S.r.l. in data 23 agosto 2021, avente ad oggetto “decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “codice dei contratti pubblici” art. 32 comma 8, annullamento in autotutela ai sensi degli articoli 21 octies e nonies della legge 241/90 e s.m.i. di atti inerenti l'intervento denominato “lavori di adeguamento sismico della scuola media Marco Polo. c.u.p. F99H18000300001”, con la quale sono state annullate in autotutela ex artt. 21 octies e nonies della L. n. 241/90, fatto salvo tale potere in capo alla stazione appaltante dall'articolo 32, comma 8 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i, i seguenti atti:

a) Determinazione Dirigenziale n.839 del 28 novembre 2020 “aggiudicazione provvisoria lavori di adeguamento sismico della scuola media marco polo alla ditta Domus srl”;

b) Determinazione Dirigenziale n. 1145 del 14 dicembre 2020 “aggiudicazione definitiva dei lavori di adeguamento sismico della scuola media marco polo alla ditta Domus srl e impegno della spesa – CUP: F99H18000300001 – CIG: 8141339D77”, trasmettendo il presente atto alla società Domus Srl con sede legale in Fabriano via g. di Vittorio 28/e ed altresì agli operatori economici partecipanti alla procedura di evidenza pubblica di affidamento dei lavori in oggetto;
demandando conseguentemente alla adozione di successivi atti amministrativi, previa acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni e conseguente verifica e validazione, la riapprovazione del progetto esecutivo relativo ai lavori di adeguamento sismico della scuola media Marco Polo, previo annullamento degli atti corrispondenti a suo tempo emanati;
provvedendo alla necessarie ed opportune comunicazioni dei provvedimenti adottati al Ministero dell'Istruzione e della Ricerca;
6)Di dare atto che il responsabile del procedimento è l'arch. M F dirigente del Settore Assetto e Tutela del Territorio”;
nonché di ogni altro atto, presupposto, consequenziale comunque connesso con quelli sopraindicati tra cui:

- la nota prot. n.25154 del 27/7/2021 veniva comunicato, alla ditta Domus S.r.l. l'avvio del procedimento, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt 7 e 8 della legge n. 241/1990, finalizzato all'annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva del contratto relativo all'intervento in oggetto;

- i pareri favorevoli di cui all'art. 49, comma 1, del D.Lgs.n.267/2000 come modificato dall'art. 3 comma 1, lett. B), D.L. 174/2012, convertito con modificazioni dalla L. 213/2012, in ordine alla regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e del responsabile del servizio ragioneria in ordine alla regolarità contabile;

- la determinazione del dirigente Responsabile del Servizio Settore Governo del Territorio del Comune di Fabriano n. 458 del 30 agosto 2021, avente ad oggetto “determinazione dirigenziale settore governo del territorio n. 444 del 20/08/2021: “decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “codice dei contratti pubblici” art. 32 comma 8, annullamento in autotutela ai sensi degli articoli 21 octies e nonies della legge 241/90 e s.m.i. di atti inerenti l'intervento denominato “lavori di adeguamento sismico della scuola media marco polo. C.U.P. F99H18000300001” - integrazione del dispositivo”, comunicata alla Domus S.r.l. in data 30.08.2021, con la quale il Comune di Fabriano confermava l'atto adottato con Determinazione del Responsabile del Servizio Governo del Territorio n. 444 del 20.08.2021, disponendone la PARZIALE INTEGRAZIONE, aggiungendo il punto n. 7) alla parte dispositiva del seguente tenore: “di fare espresso avviso che contro la Determinazione Dirigenziale n. 444 del 20/08/2021, comunicata ai soggetti interessati, è ammesso il ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche nel termine di 30 (trenta) giorni decorrenti dalla data di ricevimento della stessa o, in alternativa, è ammesso ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nel termine di 120 (centoventi) giorni decorrenti dalla data di ricevimento”;

e per la condanna

del Comune di Fabriano a procedere alla stipula del contratto di appalto con la ditta ricorrente, e con riserva, all'esito del presente giudizio, di chiedere il risarcimento dei danni da ritardo e/o dipendenti dal ritardo nella stipula del contratto di appalto per i lavori aggiudicati;

in via subordinata, per la condanna

del Comune di Fabriano al risarcimento di tutti i danni (danno emergente;
lucro cessante perdita di chance , ecc.) derivanti dall'annullamento in via di autotutela dell'aggiudicazione definitiva per vizi rilevati dall'amministrazione solo in seguito alla aggiudicazione definitiva annullata per colpa dell'amministrazione (ad es. carenze gestionali e/o di attenzione e che avrebbe dovuto rilevare all'inizio della procedura) con lesione colposa dell'affidamento incolpevole della ricorrente, oltre rivalutazione ed interessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fabriano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2021 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ditta ricorrente impugna la determinazione del dirigente responsabile del Settore Governo del Territorio del Comune di Fabriano n. 444 del 20 agosto 2021, comunicatale in data 23 agosto 2021 - con cui il Comune ha deciso di annullare in autotutela l’aggiudicazione in favore di Domus S.r.l. dell’appalto relativo ai lavori di adeguamento sismico della scuola media “Marco Polo” - e gli altri atti presupposti indicati in epigrafe e chiede altresì:

- in conseguenza dell’accoglimento della domanda impugnatoria, l’adozione di una pronuncia che obblighi il Comune a dare seguito all’aggiudicazione mediante stipula del contratto e consegna dei lavori (fatta salva la facoltà di agire in separata sede per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dal ritardo nell’esecuzione dell’appalto);

- in via subordinata, e per il caso in cui il Tribunale dovesse invece ritenere legittimo il provvedimento di autotutela, la condanna del Comune al risarcimento dei danni asseritamente subiti per effetto del complessivo comportamento colposo dell’amministrazione.

2. In punto di fatto la società ricorrente espone quanto segue.

2.1. Con decreto n. 1007 del 21 dicembre 2017 il M.I.U.R. ha assegnato al Comune di Fabriano un finanziamento per le opere di adeguamento sismico della scuola “Marco Polo”, stabilendo che l’aggiudicazione provvisoria della gara di appalto sarebbe dovuta avvenire entro e non oltre 18 mesi dalla pubblicazione in G.U. del decreto e prevedendo la revoca del finanziamento in caso di mancato rispetto di tale termine. Il termine inizialmente previsto, scadente il 19 agosto 2019, è stato poi prorogato al 31 marzo 2020 (decreto M.I.U.R. n. 471 del 13 giugno 2019).

2.2. Il Comune ha dunque attivato le varie procedure necessarie per dare seguito all’intervento:

- nominando l’ing. Barbara Lori quale R.U.P.;

- approvando, con deliberazione del Consiglio Comunale n. 41 del 13 marzo 2019, il programma triennale dei lavori pubblici relativo alle annualità 2019-2020-2021 (elenco annuale dei lavori 2019), in cui è inserito anche l’intervento in parola, che prevedeva un importo complessivo di € 1.330.000,00 (con ciò esaurendo il finanziamento statale);

- approvando, con deliberazione di Giunta Comunale n. 196 del 17 settembre 2019, il progetto di fattibilità tecnica ed economica dell’intervento in oggetto per un ammontare complessivo di € 1.330.00,00 (di cui € 997.500,00 per Lavori;
€ 332.500,00 a titolo di “Somme a disposizione”, distinte in € 16.466,99 per imprevisti, € 69.691,25 per oneri tecnici per la progettazione definitiva ed esecutiva e C.S.P., € 68.602,20 per oneri per la direzione dei lavori e C.S.E.;
€ 19.950,00 ex art.113, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, € 20.266,28 per spese per accertamenti e collaudi, € 99.750,00 per I.V.A. sui Lavori, € 5.531,74 per contributi previdenziali, € 31.641,54 per I.V.A. sulle prestazioni tecniche ed € 600,00 per contributo A.N.A.C.);

- procedendo, in contraddittorio con il progettista, alla verifica della progettazione definitiva (con verbale del 2 ottobre 2019);

- approvando, con deliberazione di Giunta Comunale n. 231 del 7 novembre 2019, il progetto definitivo il cui costo complessivo, pari ad € 1.330.00,00, è ripartito come segue nel Q.T.E.: totale appalto € 1.091.121,35 totale somme a disposizione 238.878,65, totale complessivo € 1.330.000,00;

- procedendo, in data 5 dicembre 2019 e in contraddittorio con il progettista (prot. 52219 del 17 dicembre 2019) alla verifica del progetto esecutivo ex art. 26 del Codice dei Contratti pubblici.

2.3. All’esito della verifica, sono emerse la necessità di acquisire l’autorizzazione sismica e, in merito all’aspetto dell’appaltabilità, la necessità di liberare i locali della scuola trovando una sistemazione alternativa agli studenti ed agli uffici di segreteria.

Sulla base del verbale di verifica e visti il rapporto conclusivo di verifica e l’attestazione di appaltabilità di cui all’art. 4, comma 3, del D.M. n. 49/2018, in data 5 dicembre 2019 il R.U.P. ha infine redatto il verbale di validazione ex art. 26, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 (prot. 52222 del 17 dicembre 2019).

Con determina dirigenziale n. 16 del 10 gennaio 2020 venivano approvati il progetto esecutivo relativo ai lavori per cui è causa nonché lo schema del bando e del disciplinare di gara, nonché l'allegato contenente i criteri di valutazione delle offerte ed è stata indetta, per la scelta del contraente, una procedura aperta ai sensi degli artt. 60 e 36, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016.

I verbali di verifica e di validazione, sono indicati, oltre che nell’atto di approvazione del progetto definitivo (citata delibera di Giunta Comunale n. 231/2019), anche nella delibera a contrarre (determina dirigenziale n. 16/2020), richiamata espressamente dal disciplinare di gara, quest’ultimo a sua volta espressamente richiamato dal bando di gara.

2.4. Gli atti gara sono stati pubblicati sull’apposita piattaforma regionale al fine dell’espletamento della procedura telematica di gara in data 7 febbraio 2020, con scadenza del termine di presentazione delle offerte al giorno 26 febbraio 2020. Entro tale data sono pervenute 7 offerte, per cui con determina n. 175 del 27 febbraio 2020 veniva nominata la commissione di gara, all’esito delle cui valutazioni la ditta Domus S.r.l. è risultata aggiudicataria con un ribasso del 3,55% sull’importo a base di gara.

Dopo che con determina dirigenziale n. 839 del 28 novembre 2020 si approvavano le risultanze di gara unitamente ai verbali redatti dalla commissione, con determina dirigenziale n. 1145 del 14 dicembre 2020, comunicata all’aggiudicataria il successivo 29 dicembre 2020, il Comune di Fabriano, essendo risultata positiva la verifica dei requisiti di cui all'art 32 del D.Lgs. n. 50/2016 (regolarità contributiva, casellario e regolarità fiscale dell'operatore economico), ha provveduto ad aggiudicare definitivamente i lavori de quibus alla odierna ricorrente. In data 14 gennaio 2021 Domus - in risposta alla nota del 29 dicembre 2020 con cui le si richiedeva la documentazione necessaria per la stipula del contratto - ha prodotto la cauzione definitiva e l’ulteriore documentazione richiesta (polizza di assicurazione;
nomina del direttore tecnico;
dichiarazione del contratto applicato ai lavoratori;
dati per la tracciabilità dei flussi finanziari).

In data 4 marzo 2021 il Comune chiedeva a Domus di confermare la disponibilità a stipulare il contratto di appalto dopo il 15 giugno 2021, in ragione del fatto che i lavori non potevano essere iniziati prima del termine dell’anno scolastico in corso. In data 9 marzo 2021, l’odierna ricorrente riscontrava favorevolmente tale richiesta.

Con ordinanza n. 77 del 14 maggio 2021, adottata ai sensi dell’art. 54 del D.Lgs. n. 267/2000 e successivamente integrata dall’ordinanza n. 79 del 17 maggio 2021, il Sindaco, vista la non adeguatezza statica e sismica dell’edificio scolastico, ha interdetto l’accesso alla scuola “Marco Polo” fino all'avvenuto ripristino delle condizioni di sicurezza. Con successiva ordinanza n. 80 del 18 maggio 2021 il Sindaco individuava nel complesso “San Benedetto”, in piazza Francesco Fabi Altini, gli spazi per la temporanea collocazione della scuola secondaria di primo grado “Marco Polo” fino al termine dell’anno scolastico.

Con successiva PEC del 19 luglio 2021 Domus chiedeva al dirigente del Settore e al Sindaco un incontro urgente per consentire una sollecita consegna dei lavori.

Inaspettatamente, in data 27 luglio 2021 il Comune di Fabriano comunicava alla ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, evidenziando i seguenti profili di illegittimità degli atti propedeutici all’indizione della gara:

- i verbali di verifica e di validazione del progetto posto a base di gara non sono stati né approvati né allegati alla determinazione dirigenziale n. 16/2020;

- gli estremi dell’avvenuta validazione del progetto non sono stati indicati nel bando di gara;

- l’autorizzazione sismica avrebbe dovuto essere stata acquisita anteriormente alla pubblicazione degli atti di gara.

Domus, con memoria difensiva datata 6 agosto 2021, contestava la legittimità di tale iniziativa.

Ciononostante, il Comune di Fabriano, con determina dirigenziale n. 444 del 20 agosto 2021 (poi integrata dalla determina n. 458 del 30 agosto 2021), annullava in autotutela ex artt. 21- octies e 21- nonies della L. n. 241/1990 la determina dirigenziale n. 839 del 28 novembre 2020, recante la proposta di aggiudicazione, nonché la determinazione dirigenziale n. 1145 del 14 dicembre 2020, recante l’aggiudicazione definitiva dei lavori per cui è causa, demandando all’adozione di successivi atti amministrativi, previa acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni e conseguente verifica e validazione, la riapprovazione del progetto esecutivo relativo ai lavori per cui è causa, con conseguente annullamento degli atti corrispondenti a suo tempo emanati, e provvedendo alla comunicazioni dei provvedimenti adottati al Ministero dell’Istruzione e della Ricerca.

3. Domus impugna la determina n. 444/2021 e gli atti presupposti per i seguenti motivi:

a) violazione di legge (artt. 7 e 8 L. n. 241/1990). Eccesso di potere sotto ogni profilo sintomatico (per errore di fatto;
contraddittorietà, illogicità manifesta;
difetto di sufficiente motivazione;
di adeguata istruttoria sviamento;
illegittimità derivata).

Con il primo motivo, la società ricorrente deduce la violazione delle norme e dei principi indicati in epigrafe per il fatto che il provvedimento di autotutela si fonda su ragioni ulteriori rispetto a quelle menzionate nella comunicazione di avvio del procedimento, il che ha leso i diritti partecipativi di essa ricorrente, impedendole di prendere posizione in maniera adeguata rispetto ai profili di illegittimità che il Comune ha ritenuto di valorizzare ai fini dell’esercizio del ius poenitendi .

In particolare, mentre nella comunicazione ex artt. 7 e ss. della L. n. 241/1990 il Comune si è limitato ad indicare quali asserite cause di illegittimità del procedimento solamente la mancata approvazione ed allegazione alla determina dirigenziale n. 16/2020 del verbale di verifica e di validazione del progetto esecutivo datati 5 dicembre 2019, la mancata indicazione degli estremi dell’avvenuta validazione nel bando di gara e la mancata acquisizione della autorizzazione sismica al tempo della verifica e quale atto da annullarsi solo la determina dirigenziale n. 1145/2020, nel provvedimento impugnato sono menzionate anche le questioni relative all’appaltabilità dei lavori ed alla mancata valutazione della minimizzazione dei rischi, al mancato rispetto dei termini minimi di ricezione delle offerte e la violazione delle norme sulla c.d. amministrazione trasparente;
inoltre il Comune ha ritenuto di dover annullare anche la determina dirigenziale n. 839/2020, di cui non aveva fatto menzione nella comunicazione di avvio del procedimento;

b) violazione di legge (art. 147- bis e/o 49, comma 1, del D.Lgs. n. 267/2000, come modificato dall’art. 3 comma 1, let. b), del D.L. n. 174/2012, convertito con modificazioni dalla L. n. 213/2012). Eccesso di potere sotto ogni profilo sintomatico (per errore di fatto;
contraddittorietà, illogicità manifesta;
difetto di sufficiente motivazione;
di adeguata istruttoria sviamento, illegittimita’ derivata).

Con il secondo motivo si deduce che la determina dirigenziale n. 444/2021 è illegittima per manifesta violazione degli artt. 147- bis e/o 49 T.U.E.L., non avendo il dirigente del Settore acquisito i pareri di regolarità amministrativa e contabile prescritti dal T.U. n. 267/2000, il che nella specie era sicuramente dovuto visto che il provvedimento impugnato ha un indubbio impatto sulla situazione economico-finanziaria dell'ente, dato che l’annullamento della procedura di affidamento, oltre ad esporre il Comune ad una richiesta di risarcimento dei danni, determina la perdita del contributo statale a suo tempo concesso dal M.I.U.R. (essendo irrimediabilmente decorso il termine perentorio entro il quale avrebbe dovuto essere adottata la proposta di aggiudicazione);

c) violazione di legge (artt. 21- octies e 21- nonies della L. n. 241/1990;
artt. 121 e 122 c.p.a.;
artt. 26, 27, 29, 32, 36, 60 del D.Lgs. n. 50/2016;
D.Lgs. n. 33/2013;
art. 94 del D.P.R. n. 380/2001;
art. 7 della L.R. n. 1/2018;
artt. 14 e 14- bis della L. n. 241/1990). Eccesso di potere sotto ogni profilo sintomatico (per errore di fatto;
contraddittorietà, illogicità manifesta;
difetto di sufficiente motivazione;
di adeguata istruttoria, sviamento;
illegittimità derivata).

Con il terzo motivo Domus evidenzia che il provvedimento impugnato si pone in violazione delle norme e dei principi indicati in epigrafe, sia perché non sussistono i profili di illegittimità sui quali si è fondata l’autotutela (o, perlomeno, la gran parte di essi), sia perché, se anche taluno di quei profili fosse effettivamente riscontrabile, ciò non sarebbe sufficiente ai sensi degli artt. 21- octies e 21- nonies della L. n. 241/1990, dovendosi tenere conto sia dell’interesse pubblico alla celere realizzazione dei lavori de quibus , sia del legittimo affidamento dell’aggiudicatario. In particolare:

- anzitutto non risponde al vero che “ …La verifica a suo tempo effettuata dalla struttura comunale preposta risulta carente e viziata per il mancato rispetto della normativa sopra evidenziata in quanto: relativamente all’appaltabilità della soluzione progettuale si esprime in senso favorevole pur riconoscendo l’occupazione dell’immobile oggetto di intervento da parte di studenti e segreterie e quindi la necessità di collocarli in altra struttura idonea che però non viene individuata né d’altro canto vengono previste ed allocate nel quadro tecnico economico dell’intervento le somme eventualmente necessarie ”. Infatti, il verbale di verifica preventiva del 5 dicembre 2019 è conforme all’art. 26, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, avendo i tecnici incaricati dell’incombente espresso parere favorevole all’appaltabilità del progetto all’esito della valutazione degli indicatori previsti dall’art. 26, comma 4, let. c), ed avendo correttamente evidenziato “ …che l’immobile, di proprietà comunale, dovrà essere liberato, per l’esecuzione delle opere previste, dalle attività scolastiche e di segreteria ad oggi svolte al suo interno e dai relativi arredi ”. In effetti, la norma non impone che il bene oggetto dell’intervento sia disponibile al momento dell’approvazione e della validazione del progetto, essendo rilevante che lo sia al momento della consegna dei lavori (e nella specie, di fatto, il bene era divenuto disponibile a seguito dell’adozione da parte del Sindaco delle ordinanze di sgombero dell’edificio scolastico). Peraltro, esulava dai compiti del soggetto preposto alla verifica del progetto l’individuazione di una sede alternativa per la scuola, e ciò anche per il fatto che il finanziamento concesso dal M.I.U.R. copre solo l’importo dei lavori di adeguamento sismico;

- in secondo luogo, la determina impugnata è illegittima anche nella parte in cui si afferma che il gruppo di lavoro incaricato della verifica del progetto esecutivo avrebbe omesso completamente la valutazione degli aspetti individuati dalla let. e) dell’art. 26, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (“ la minimizzazione dei rischi di introduzione di varianti e di contenzioso ”) e ciò in ragione della mancata preventiva acquisizione dell’autorizzazione sismica. In realtà, espone la ricorrente, il verbale di verifica del 5 dicembre 2019 non omette affatto la valutazione della minimizzazione del rischio di introduzione di varianti e di contenzioso, visto che il gruppo verificatore ha espressamente dichiarato di aver condotto la verifica sulla documentazione progettuale con espresso riferimento agli aspetti di cui all’art. 26, commi 3 e 4, del Codice dei contratti pubblici, tra cui anche “ …la minimizzazione dei rischi di introduzione di varianti e di contenzioso ”. Il gruppo tecnico verificatore ha infatti esaminato, con esito favorevole, la documentazione progettuale sotto tutti gli aspetti indicati dalla normativa (completezza della progettazione;
coerenza e completezza del quadro economico in tutti i suoi aspetti;
appaltabilità della soluzione progettuale prescelta;
presupposti per la durabilità dell'opera nel tempo;
sicurezza delle maestranze e degli utilizzatori;
adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati;
manutenibilità delle opere, ecc.), con ciò escludendo errori o carenze progettuali idonei a rendere irrealizzabile tecnicamente ed economicamente il progetto stesso e minimizzando i rischi di introduzione di varianti e comunque di contenzioso. Il gruppo incaricato della verifica non ha neppure trascurato di indicare (con ciò minimizzando anche il rischio di contenzioso con gli effetti di cui all’art. 205 del D.Lgs. n. 50/2016) la necessità di acquisizione dell’autorizzazione sismica dagli uffici regionali competenti ( ex Genio Civile).

Né l’asserita carenza di valutazione in merito alla minimizzazione del rischio di contenzioso può essere desunta dalla mancata acquisizione al tempo della redazione del progetto esecutivo dell’autorizzazione sismica, perché, in base all’art. 94 del D.P.R. n. 380/2001 ed all’art. 7 della L.R. Marche n. 1/2018, l’autorizzazione sismica va acquisita prima dell’esecuzione dei lavori strutturali, il che è confermato dal fatto che nella relativa richiesta va indicato anche il nominativo dell’esecutore dei lavori.

E’ errato anche l’assunto secondo cui il gruppo incaricato della verifica avrebbe omesso di valutare gli aspetti sismici, visto che la verifica ha riguardato l’intero progetto sotto tutti i profili tecnici architettonici e strutturali, nonché economici, ed ha escluso la presenza di rischi di carenze tecniche o tecnico-economiche nonché l’erroneità del progetto sotto il profilo dei calcoli strutturali (per cui il progetto è idoneo ad essere autorizzato sismicamente). Tali valutazioni non sono state peraltro confutate dal Comune mediante individuazione di (inesistenti) concrete omissioni o errori progettuali idonei a rendere irrealizzabile tecnicamente e/o economicamente il progetto in assenza di costose varianti, individuazione non surrogabile dalla generica ed astratta eventualità di modifiche progettuali in sede di rilascio dell’autorizzazione sismica. Peraltro anche nella deliberazione di Giunta n. 231/2019 si dava atto della necessità che “ … prima dell'inizio dei lavori, successivamente all'aggiudicazione dell'appalto dei lavori, sarà necessario ottenere l'autorizzazione sismica rilasciata dai competenti uffici regionali (ex Genio Civile) ai sensi dell'art. 94 bis del T.U. per l'edilizia D.P.R. n. 380/2001 come modificato dal D.L. 18 aprile 2019 n. 32 ”.

L’ iter di approvazione del progetto esecutivo rispetta anche l’art. 27, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 e gli artt. 14, 14- bis e ss. della L. n. 241/1990, perché la conclusione positiva del procedimento di approvazione del progetto esecutivo non era subordinata all'acquisizione dell’autorizzazione sismica, essendo quest’ultima una condizione per l’esecuzione dei lavori;

- in terzo luogo, è errato anche l’assunto per cui la determinazione dirigenziale n. 16/2020 sarebbe illegittima per violazione dell’art. 26, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016. Infatti, né l’art. 27 (relativo all’approvazione del progetto esecutivo) né l’art. 32 (relativo al contenuto della determina a contrarre) del Codice dei contratti pubblici, né alcuna altra norma vigente impongono l’obbligo di allegare alla delibera a contrarre il verbale di verifica e l’atto formale di validazione del progetto, ma, con riguardo al caso di specie, ciò non significa che tali atti non esistano (e questo del resto non lo sostiene neppure il Comune), né che essi non siano richiamati, sia pure per relationem , nella determina dirigenziale n. 16/2020. E anche il bando di gara deve ritenersi rispettoso dell’art. 26 del D.Lgs. n. 50/2016, visto che la norma non specifica mediante quale estremi deve essere richiamato il verbale di validazione del progetto, per cui deve a tal uopo ritenersi sufficiente l’espresso richiamo e rinvio ( relatio ) al disciplinare di gara (integrante, assieme al bando, la lex specialis ) conforme al bando-tipo, a sua volta richiamante la delibera di contrarre n. 16/2020 (la quale espressamente dà “ atto che...il progetto è stato sottoposto a verifica e validazione come stabilito dall’art. 26 D.lgs 50/2016 ”). Tutti i prefati documenti, poi, erano nella disponibilità dei potenziali concorrenti in quanto pubblicati sulla piattaforma telematica utilizzata dal Comune per lo svolgimento della gara. In ogni caso, si sarebbe in presenza di una mera irregolarità formale, e in quanto tale non idonea a giustificare l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva;

- in quarto luogo, è insussistente anche l’asserita violazione del termine minimo che doveva essere concesso ai concorrenti per la presentazione delle offerte (30 giorni dalla pubblicazione del bando, secondo il Comune, mentre nella specie il termine previsto è stato di 19 giorni). Infatti, trattandosi di appalto sotto-soglia di valore inferiore ai limiti di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016, nella specie trovava applicazione il successivo art. 36, comma 9, che riconosce alla stazione appaltante la facoltà, in caso di ricorso alle procedure ordinarie e nel rispetto dei principi previsti dall'art. 79, di ridurre i termini minimi stabiliti negli artt. 60 (30 giorni) e 61, fino alla metà. La riduzione del termine era vieppiù giustificata sia in ragione della necessità di evitare la perdita del finanziamento concesso dal M.I.U.R. (dovendo la proposta di aggiudicazione essere adottata entro il 31 marzo 2020), sia alla luce della natura dell’intervento (adeguamento sismico di un edificio scolastico);

- in quinto luogo, è del tutto irrilevante l’asserita omessa pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale del Comune di una parte degli atti di gara, visto che la pubblicazione di un atto amministrativo non incide sulla validità dell’atto medesimo, ma, al più, sulla sua efficacia e in ogni caso rileva solo ai fini della sua conoscibilità da parte dei soggetti potenzialmente interessati. In punto di fatto, comunque, sulla piattaforma digitale della sezione “Gare e concorsi” del sito istituzionale del Comune di Fabriano è stata effettuata la pubblicazione integrale degli atti di gara;

- in sesto e ultimo luogo, rileva in senso dirimente il fatto che nella determina impugnata non viene in alcun modo spiegato il motivo per cui le suddette irregolarità sarebbero talmente gravi da fare premio sul principio di conservazione degli atti giuridici e sull’interesse pubblico alla rapida esecuzione dell’intervento;

d) violazione di legge (artt. 21- octies e 21- nonies della L. n. 241/1990;
artt. 121 e 122 c.p.a.;
artt. 26, 27, 29, 32, 36, 60 del D.Lgs. n. 50/2016;
D.Lgs. n. 33/2013;
art. 94 del D.P.R. n. 380/2001;
art. 7 della L.R. n. 1/2018;
artt. 14 e 14- bis della L. n. 241/1990). Eccesso di potere sotto ogni profilo sintomatico (per errore di fatto;
contraddittorietà, illogicità manifesta;
difetto di sufficiente motivazione;
di adeguata istruttoria, sviamento;
illegittimità derivata).

Con il quarto motivo la ricorrente deduce che la determina n. 444/2021 è illegittima in quanto il Comune non ha in alcun modo indicato quale sia il concreto interesse pubblico che giustificherebbe l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva, non essendo a tal uopo sufficiente, come è noto, il mero interesse al ripristino della legalità dell’azione amministrativa. Né è stato operato il dovuto bilanciamento fra i contrapposti interessi, fra i quali nella specie andava valorizzato in particolare il legittimo affidamento maturato dall’aggiudicatario sulla legittimità della procedura. Ma anche volendosi limitare agli interessi pubblici fra loro confliggenti, dovevano valutarsi alcuni profili che militavano indubbiamente per la conservazione degli atti di gara, ed in particolare: a) il fatto che l’edificio scolastico fosse stato sgomberato dal mese di maggio del 2021;
b) l’assenza di alcun rilievo sul progetto esecutivo approvato e l’effettiva possibilità di ottenimento dell’autorizzazione sismica;
c) l’assenza in concreto di una lesione dei principi di libera concorrenza e massima partecipazione, visto che alla gara hanno partecipato sette concorrenti e che non risultano ricorsi o reclami proposti da operatori che lamentino di non aver potuto presentare offerta a causa della eccessiva brevità del termine concesso dalla lex specialis ;
d) la concreta possibilità di procedere con celerità alla stipula del contratto ed all’avvio dei lavori, dal che deriverebbero risparmi di spesa per il bilancio del Comune e la rapida soluzione dei disagi sopportati dagli studenti e dai docenti della scuola “Marco Polo”;
e) l’esigenza di evitare la perdita del finanziamento statale;
f) la necessità di evitare di dover sostenere due volte le spese per i costi dei professionisti impegnati nella progettazione.

Quanto all’affidamento dell’aggiudicatario rileva invece il fatto che gli asseriti errori indicati dall’amministrazione e relativi a fasi della procedura anteriori alla gara sono stati negligentemente e tardivamente rilevati dopo l’aggiudicazione definitiva e dopo che lo stesso Comune aveva chiesto all’aggiudicatario di confermare la disponibilità a posticipare la stipula del contratto;

e) violazione di legge (artt. 21- octies e 21- nonies della L. n. 241/1990;
artt. 121 e 122 c.p.a.;
artt. 26, 27, 29, 32, 36, 60 del D.Lgs. n. 50/2016;
D.Lgs. n. 33/2013;
art. 94 del D.P.R. n. 380/2001;
art. 7 della L.R. n. 1/2018;
artt. 14 e 14- bis della L. n. 241/1990). Eccesso di potere sotto ogni profilo sintomatico (per errore di fatto;
contraddittorietà, illogicità manifesta;
difetto di sufficiente motivazione;
di adeguata istruttoria, sviamento;
illegittimità derivata).

Con il quinto motivo Domus censura la determina impugnata nella parte in cui si voglia ritenere che il Comune abbia inteso far discendere l’illegittimità dell’aggiudicazione anche da vizi inerenti le fasi del procedimento anteriori alla verifica e alla validazione del progetto posto a base di gara. Questa puntualizzazione viene operata in quanto, evidenzia Domus, avendo il Comune appuntato le proprie attenzioni sulla fase di verifica preventiva del progetto esecutivo, le fasi precedenti a tale verifica non dovrebbero essere viziate da alcuna illegittimità.

Ciò premesso la ricorrente evidenzia che:

- l’asserita mancanza alla data di approvazione della deliberazione consiliare n. 41 del 13 marzo 2019 avente oggetto “APPROVAZIONE PROGRAMMA TRIENNALE DEI LAVORI PUBBLICI ANNUALITÀ - 2019-2020-2021 -