N. 00289/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00036/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 36 del 2015, proposto da:
E S, rappresentata e difesa dall'avv. R B, con domicilio eletto presso T.A.R. Umbria in Perugia, Via Baglioni, 3;

contro

Comune di Terni, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti P Gnari e Francesco Silvi, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Provinciale in Perugia, Via Palermo, 107;

nei confronti di

I.A. di B S;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 3013 del 15.12.2014 con cui il Comune di Terni, nella persona del Dirigente della Direzione degli Affari Generali, ha provveduto all’esclusione del concorrente S Enrica (dichiarata aggiudicataria in via provvisoria con verbale del 21.11.2014) in quanto “alla data di scadenza della presentazione dell’offerta 20.11.2014 (...) non era, contrariamente a quanto dichiarato nella domanda di partecipazione all’asta, iscritto al Registro delle Imprese (requisito espressamente previsto dal bando per la partecipazione)”;
ad aggiudicare definitivamente “all’operatore economico I.A. di B S l’asta pubblica per la concessione in uso e gestione degli immobili comunali facenti parte della BCT da destinare a bar-caffetteria” (doc. 1);
di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso, incluso, per quanto possa occorrere la nota del 17.12.2014 con cui il Comune di Terni ha comunicato all’odierna ricorrente: “che con provvedimento n. 3013 datato 15.12.2014 del Dirigente della Direzione degli affari generali si è provveduto all’esclusione del concorrente S Enrica dalla procedura in oggetto in quanto non in possesso dell’iscrizione al Registro delle imprese alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta”;
che “con la stessa determinazione dirigenziale si è proceduto altresì all’aggiudicazione della gara in oggetto all’operatore economico I.A. di B S, II classificato nella graduatoria originaria” (doc. 2);
il Bando di gara nello specifico, nella parte di cui al punto a) (sezione relativa al contenuto della domanda di partecipazione) laddove dovesse essere interpretato nel senso di non ammettere all’asta in oggetto le imprese concorrenti non iscritte ai Registro delle imprese, nonché di ogni sua ulteriore parte ove interpretabile come lesiva della posizione giuridica dell’odierna ricorrente (doc.3);
il contratto, qualora stipulato, tra Comune di Terni e I.A. di B S relativo alla gara in oggetto;
e, per quanto possa occorrere, per l’accertamento e dichiarazione del diritto dell’odierna ricorrente di (ri)ottenere l’aggiudicazione definitiva dell’affidamento della concessione in uso e gestione di porzione di immobile di proprietà comunale facente parte del servizio che ospita il servizio BCT biblioteca comunale Terni per ivi espletare l'attività di bar caffetteria.per la dichiarazione dell’inefficacia del contratto (se) stipulato tra Comune di Terni e I.A. di B S, con conseguente accertamento e dichiarazione del diritto dell’impresa individuale S Enrica a subentrare nel contatto con effetti retroattivi o, in via subordinata, dal momento del dispositivo e, comunque, per la dichiarazione del diritto dell’odierna ricorrente ad ottenere il risarcimento del danno subito (anche in via equitativa).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Terni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 maggio 2015 il Cons. S F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente premette di avere partecipato alla gara (mediante asta pubblica) per l’affidamento della concessione in uso e gestione di porzioni di immobili comunali facenti parte della biblioteca comunale di Terni, da destinare a servizio bar-caffetteria, bandita con deliberazione n. 101 del 22 ottobre 2014. Il bando di gara prevedeva che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta in favore dell’offerta più vantaggiosa, a condizione che il canone concessorio annuo offerto fosse migliore o comunque pari a quello a base d’asta, di euro 4.000,00.

Espone di avere presentato un’offerta di euro 8.150,00 e di essere stata nominata aggiudicataria provvisoria.

Aggiunge che dagli accertamenti prodromici all’aggiudicazione definitiva è emerso che risultava iscritta nel registro delle imprese soltanto dal 25 novembre 2014, e quindi da epoca successiva a quella in cui si era tenuta l’asta.

Con l’impugnato provvedimento dirigenziale del 15 dicembre 2014 la ditta ricorrente è stata esclusa dalla gara, perché non in possesso dell’iscrizione al registro delle imprese alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (20 novembre 2014), requisito espressamente previsto dal bando, ed è stata disposta l’aggiudicazione in favore della seconda graduata I.A. B S.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1)Violazione dell’art. 9 del d.l. n. 7 del 2007;
eccesso di potere per carenza dei presupposti, travisamento dei fatti;
difetto di istruttoria, illogicità manifesta, allegando che con la norma indicata in rubrica è stata introdotta la c.d. comunicazione unica, che vale quale assolvimento di tutti gli adempimenti amministrativi previsti per l’iscrizione nel registro delle imprese;
la ricevuta della comunicazione costituisce titolo per l’immediato avvio dell’attività imprenditoriale. Ciò significa che un’impresa è iscritta al registro delle imprese dal momento in cui l’ufficio invia al soggetto che ha effettuato la comunicazione unica la ricevuta (contenente, tra l’altro, il codice fiscale/partita IVA rilasciato dall’Agenzia delle Entrate) di cui all’art. 9, comma 3, del d.l. n. 7 del 2007 ed all’art. 13 del d.P.C.M. 6 maggio 2009;
pertanto, la successiva formale iscrizione nel registro costituisce un mero adempimento formale, privo di valenza costitutiva.

La ricevuta di accettazione della comunicazione unica è stata inviata dalla C.C.I.A.A. alla casella PEC della ricorrente in data 19 novembre 2014;
sicchè è da tale data, evidentemente antecedente a quella in cui si è tenuta l’asta relativa alla concessione (21 novembre 2014) che la sig.ra S deve essere qualificata come iscritta al registro delle imprese (e non già dal 25 novembre 2014, data concernente la mera trascrizione dell’iscrizione in questione nel registro delle imprese).

2) Violazione dell’art. 9 del d.l. n. 7 del 2007;
violazione degli artt. 3, 10, 11, 12 e 13 del d.P.C.M. 6 maggio 2009;
eccesso di potere per carenza dei presupposti;
travisamento dei fatti;
difetto di istruttoria;
illogicità manifesta, nell’assunto che nel sistema della comunicazione unica disciplinato proceduralmente dal d.P.C.M. 6 maggio 2009 i controlli sui requisiti per l’iscrizione al registro delle imprese sono eseguiti automaticamente dal supporto informatico;
la ricevuta di cui all’art. 9, comma 3, del d.l. n. 7 del 2007 è rilasciata al soggetto che ha richiesto l’iscrizione della propria attività economica al registro delle imprese solo all’esito dei controlli degli uffici del registro e di quelli effettuati dall’Agenzia delle Entrate;
ciò ne conferma la natura costitutiva, nel caso di specie a decorrere dal 21 novembre 2014.

3) Violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006;
violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa;
eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, nella considerazione che, vigendo un sistema di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, il requisito della previa iscrizione nel registro delle imprese non rappresenta, in via generale, una condizione necessaria per contrarre con l’Amministrazione, tanto più considerando che la concessione di servizi oggetto di gara non richiede una particolare professionalità, né una determinata capacità economica.

4) Violazione degli artt. 3 e 10 della legge n. 241 del 1990;
difetto di motivazione e carenza di istruttoria, lamentando che l’Amministrazione non ha affatto tenuto conto del contributo partecipativo della ricorrente in ordine all’efficacia costitutiva della comunicazione unica ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese.

5) Illegittimità derivata dell’aggiudicazione in favore della controinteressata derivante dall’illegittimità dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, o, meglio, dell’esclusione della ricorrente.

Si è costituito in giudizio il Comune di Terni controdeducendo alle censure avversarie e chiedendone la reiezione.

All’udienza del 13 maggio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Può prescindersi dal problema della non integrità del contraddittorio nei confronti della controinteressata I.A. di B S, cui il ricorso è stato notificato senza successo nella sede legale, risultando il ricorso infondato nel merito.

2. - In particolare, con i primi due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, in quanto tra loro complementari, si deduce l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione della ricorrente e di contestuale aggiudicazione in favore della controinteressata per violazione dell’art. 9 del d.l. n. 7 del 2007, assumendosi che nel vigore di detta norma, la quale ha introdotto l’istituto della “comunicazione unica per la nascita dell’impresa”, per effetto della mera ricevuta della comunicazione l’impresa deve intendersi iscritta nel registro delle imprese;
conseguentemente, avendo la ricorrente conseguito tale ricevuta in data 19 novembre 2014, alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta (20 novembre 2014), possedeva il requisito dell’iscrizione stessa, prevista a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.

I motivi non appaiono meritevoli di positiva valutazione.

Ed invero l’art. 9 del d.l. n. 7 del 2007 prevede, al comma 2, che la comunicazione vale quale assolvimento di tutti gli adempimenti amministrativi previsti per l’iscrizione al registro delle imprese, ed ha effetto, sussistendo i presupposti di legge, ai fini previdenziali, assistenziali, fiscali, nonché per l’ottenimento del codice fiscale e della partita IVA;
al terzo comma, poi, dispone che «l’ufficio del registro delle imprese contestualmente rilascia la ricevuta, che costituisce titolo per l’immediato avvio dell’attività imprenditoriale, ove sussistano i presupposti di legge, e dà notizia alle Amministrazioni competenti dell’avvenuta presentazione della comunicazione unica». Il successivo comma 4 aggiunge ancora che «le Amministrazioni competenti comunicano all’interessato e all’ufficio del registro delle imprese, per via telematica, immediatamente il codice fiscale e la partita IVA ed entro i successivi sette giorni gli ulteriori dati definitivi relativi alle posizioni registrate».

Nonostante la problematicità, a livello ermeneutico, delle ricordate disposizioni, ispirate dal chiaro fine di semplificare e rendere celere le attività amministrative occorrenti per l’avvio di un’impresa, anche mediante l’utilizzo del formato elettronico e della trasmissione per via telematica dei documenti, ritiene il Collegio che il rilascio della ricevuta, contestuale al ricevimento della comunicazione unica da parte dell’ufficio del registro, non equivalga di per sé all’iscrizione nel registro delle imprese.

Ed infatti, seppure la norma affermi che la comunicazione unica vale quale assolvimento di tutti gli adempimenti amministrativi previsti per l’iscrizione al registro delle imprese, e precisi poi che la ricevuta costituisce titolo per l’immediato avvio dell’attività imprenditoriale, chiarisce al contempo che tale effettualità è comunque subordinata alla sussistenza dei presupposti di legge.

E’ inferibile dunque una divaricazione tra la comunicazione unica per la nascita dell’impresa e la S.C.I.A. che pure include alla stregua di contenitore secondo quanto previsto dall’art. 5 del d.P.C.M. 6 maggio 2009, e prevista in via generale dall’art. 19 della legge n. 241 del 1990, ove l’attività oggetto della segnalazione può effettivamente essere iniziata dalla data della presentazione della medesima segnalazione, fermo restando il potere inibitorio dell’attività, da parte dell’Amministrazione, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione, e salvo il potere di autotutela nei limiti previsti dalla legge.

La disciplina della comunicazione unica è certamente più semplice, meno presidiata, dal punto di vista procedimentale, rispetto alla S.C.I.A., però non consente l’immediato inizio dell’attività, che risulta comunque subordinato alla verifica della sussistenza dei presupposti di legge, non essendo dunque ascrivibile all’ambito dell’attività libera.

Anche dal punto di vista fiscale, il ricordato comma 4 dell’art. 9 dispone che le Amministrazioni comunicano subito il codice fiscale e la partita IVA, e nei successivi sette giorni gli ulteriori dati definitivi relativi alle posizioni registrate.

Ma, in via più generale, è proprio la subordinazione alla verifica della sussistenza dei presupposti di legge della comunicazione unica a dimostrare che questa non opera alla stregua di una S.C.I.A., comportando ciò un ridimensionamento della valenza della “ricevuta” “automatica”, seppure enfaticamente ritenuta “titolo per l’immediato avvio dell’attività imprenditoriale”.

Tale ricostruzione trova conferma anche nel d.P.C.M. 6 maggio 2009, il cui art. 3, comma 2, precisa che la comunicazione, una volta pervenuta al registro delle imprese, è sottoposta a controllo da parte della Camera di Commercio, mentre l’automatismo della ricevuta è limitato agli adempimenti previsti dall’art. 10 dello stesso decreto, che legittimano la “protocollazione della comunicazione unica” ai sensi del successivo art. 12, ed il conseguente rilascio, per l’appunto, della ricevuta, come si evince dall’art. 13.

Ne consegue che, alla data di scadenza del termine per presentare l’offerta, la sig.ra S non possedeva il requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese, avendo ricevuto in data 21 novembre 2014, e dunque successivamente alla ricevuta di accettazione del 19 novembre, comunicazione della necessità di integrazione/rettifica documentale.

Il risultato, peraltro, non è destinato a cambiare neppure aderendo all’opzione ermeneutica (cfr. T.A.R. Parma, 21 dicembre 2010, n. 551) secondo cui la comunicazione dell’impresa alla C.C.I.A.A., ove non smentita dal diniego di iscrizione, anticipa ad ogni effetto l’iscrizione stessa, in quanto si avrebbe comunque che, alla data del verbale di gara (21 novembre 2014), la ricorrente non era in possesso del requisito di iscrizione al registro delle imprese, conseguito solamente in data 25 novembre 2014, come si evince dal certificato camerale in atti.

3. - Con il terzo motivo si deduce poi la violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’assunto che la iscrizione nel registro delle imprese non può integrare una legittima causa di esclusione, anche tenendo conto dell’oggetto della concessione.

Il motivo non appare persuasivo.

Ritiene il Collegio che l’iscrizione nel registro delle imprese operi a garanzia della conoscibilità dei fatti imprenditoriali che possono incidere sulle relazioni tra le imprese stesse ed i terzi (cfr. art. 2193 del cod. civ.), consentendo il collegamento, nel caso di specie, tra la concessione e l’identificazione della richiedente aspirante, nonché rispettando l’esigenza, altrettanto rilevante, di garantire all’Amministrazione procedente il permanere del possesso in capo alla richiedente dei requisiti necessari all’esercizio delle attività economiche sottese alla concessione.

4. - Non meritevole di positiva valutazione, sotto un duplice profilo, è anche il quarto mezzo di gravame, con cui si deduce il vizio motivazionale dell’impugnato provvedimento sotto il profilo della mancata considerazione del contributo partecipativo della ricorrente in ordine all’efficacia costitutiva della comunicazione unica.

Ed infatti, in primo luogo, occorre considerare che il provvedimento di esclusione da una gara non deve necessariamente essere preceduto da un contraddittorio con il concorrente da escludere, come conferma l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 che, nel prevedere la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento delle istanze dei privati, ha escluso dall’ambito di applicazione della norma le procedure concorsuali (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2009, n. 1348). In secondo luogo, non essendo necessaria la comunicazione di avvio del procedimento di esclusione dalla gara, sull’Amministrazione non grava alcun onere di valutare le memorie scritte e le osservazioni presentate in sede procedimentale dalla impresa concorrente (T.A.R. Liguria, Sez. II, 15 maggio 2008, n. 1009).

5. - Alla stregua di quanto precede, deve ritenersi infondato anche il quinto ed ultimo motivo, con cui viene dedotta l’illegittimità derivata (dall’invalidità dell’esclusione della ricorrente) dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata.

6. - In definitiva, il ricorso, con l’unita domanda risarcitoria, deve essere respinto.

La complessità, sotto il profilo ermeneutico, delle questioni giuridiche trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.