N. 13023/2009 REG.SEN.

N. 03226/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3226 del 2009, proposto da:
Life s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t, rappresentata e difesa dagli avv. ti C B, P C, C F e A P G, con domicilio eletto presso P C in Roma, via Emilia, 88;

contro

Autorità Garante Concorrenza e Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

nei confronti di

Messina Mariangela, n.c.;

per l'annullamento

a) del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) pronunziato nell’adunanza dell’8 gennaio 2009, trasmesso alla ricorrente con nota prot. n. 15458 dell’11 febbraio 2009 e passato alla notifica lo stesso 11 febbraio 2009, con il quale è stato deliberato di ritenere la pratica commerciale attribuita a Life s.r.l. e descritta al punto II del provvedimento stesso, scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 21 comma 1, lettera b) e 2) lettera a) del Codice del Consumo e art. 4, comma 1, lett. a) e b) del d.lgs. 2 agosto 2007, n. 145, ne è stata vietata l’ulteriore diffusione ed è stata irrogata alla ricorrente la sanzione pecuniaria di euro 65.000;

b) del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) richiesto da AGCM in data 5 dicembre 2008, ed alla stessa pervenuto in data 29 dicembre 2008, parere richiamato nel provvedimento impugnato ma mai comunicato alla ricorrente;

c) di tutti gli altri provvedimenti antecedenti, presupposti e conseguenti e comunque connessi con i provvedimenti impugnati, ivi compresi:

- nella forma graduata esposta nel ricorso, il “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche scorrette” approvato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con provvedimento 15 novembre 2007, n. 17589;

- per quanto occorrer possa, le informazioni rese dell’Istituto Dermopatico dell’Immacolata (IDI), richieste dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 2 ottobre 2008, e pervenute all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il 3 novembre 2008, e dalla stessa recepite nel proprio provvedimento.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante delle Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 11 novembre 2009 la d.ssa S M;

Uditi altresì gli avv.ti delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO

1. La controversia in esame concerne una pratica commerciale posta in essere da Life s.r.l., attraverso un messaggio, declinato in più pagine del sito internet www.freeze.247.it, volto a promuovere la vendita della crema antirughe denominata Freeze 24/7.

Le condotte contestate in sede di avvio del procedimento hanno riguardato le affermazioni attraverso le quali si accredita il prodotto - anche attraverso il ricorso ad immagini che si assumono tratte da uno studio sperimentale e alla comparazione con il farmaco Botox della società Allergan - come atto a ridurre visibilmente e in modo considerevole le rughe e ridurne la comparsa, nonché distendere le cicatrici da acne e agire sulle smagliature e macchie del sole.

Ulteriore profilo di indagine ha riguardato la presunta scorrettezza delle modalità con le quali sono fornite nel sito le indicazioni in merito alle modalità di esercizio del diritto di recesso.

In relazione alla suddetta condotta è stata ipotizzata la violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo.

A seguito della segnalazione di una consumatrice, che asseriva di non avere ricevuto alcun beneficio dal prodotto in esame, l’Autorità, in data 15 maggio 2008, chiedeva alla Life s.r.l. di fornite informazioni in merito alla natura e composizione del prodotto, alle sperimentazioni condotte in vivo alle quali si riferiscono i risultati pubblicizzati nel sito, nonché al riconoscimento del rimborso ai clienti che ne facciano richiesta.

In data 9 giugno 2008 perveniva la nota di risposta della società corredata di parte della documentazione e delle informazioni richieste.

In data 18 luglio 2008, veniva comunicato alla segnalante e alla società l’avvio del procedimento, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo, ipotizzando la violazione degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo con riferimento a quanto affermato in merito alle caratteristiche del prodotto ed ai risultati ottenibili attraverso il suo utilizzo, all’esistenza di eventuali omissioni informative anche con riguardo al diritto di recesso e infine alla valutazione di liceità della comparazione posta in essere tra il prodotto cosmetico Freeze 24/7e il farmaco Botox.

Contestualmente veniva richiesto al professionista di fornire, a completamento della documentazione già resa disponibile, le informazioni concernenti la campagna pubblicitaria svolta e i canali di commercializzazione del prodotto utilizzati, l’esatta formulazione della crema in esame, nonché documentazione scientifica - costituita dagli studi e sperimentazioni citati nei messaggi ed eventualmente ulteriori studi - dalla quale erano state tratte le attestazioni d’efficacia e le immagini presenti nel messaggio.

Veniva, altresì, richiesto al professionista di produrre con riferimento al laboratorio presso il quale è stata condotta la sperimentazione, la documentazione concernente l’approvazione ricevuta dalla FDA citata nel messaggio.

In data 8 agosto 2008 la società Life presentava una prima memoria difensiva, corredata da documentazione tecnica.

Nel merito, evidenziava la propria posizione di mero importatore del cosmetico prodotto dalla società Freeze 247 International LLC e, quanto alla pubblicità presente sul sito Internet gestito da Life s.r.l., precisava che i dati ivi esposti non solo erano la riproduzione, in lingua italiana, delle informazioni pubblicate sul sito americano della casa produttrice ma che gli stessi dati erano confortati da evidenze scientifiche e prove di laboratorio effettuate negli Usa dalla stessa casa produttrice e da istituti scientifici da questa officiati.

In data 2 ottobre 2008, l’Autorità formulava una richiesta di informazioni all’Istituto Dermopatico dell’Immacolata, avente ad oggetto “le caratteristiche e le proprietà degli ingredienti del prodotto Freeze 24/7, tra i quali figurano l’Acido Gamma Amino Butirrico, la Gynostemma Pentaphyllum e l’estratto di orchidea e più nello specifico la possibilità di riconoscere alle suddette sostanze e/o alle altre risultanti dalla confezione dello stesso, singolarmente considerate o in sinergia tra loro, anche tenendo conto delle sperimentazioni effettuate, l’effetto di rilassare i muscoli che inducono il corrugamento e ridurre sostanzialmente la profondità delle rughe sul viso, nella misura e nei tempi indicati, nonché ridurre la comparsa di rughe e smagliature e distendere le cicatrici da acne”.

In data 3 novembre 2008 perveniva la risposta dell’IDI, con le informazioni richieste.

Al riguardo, la società depositava le proprie osservazioni con memoria del 28 novembre 2008, nella quale contestava soprattutto il fatto che l’Istituto, esorbitando dall’incarico conferito, si fosse sostituito all’Autorità nella valutazione del messaggio pubblicitario.

In data 5 dicembre 2008, veniva richiesto il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, pervenuto il successivo 29 dicembre 2008.

Sulla base degli elementi istruttori, ed in parziale difformità dal parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con il provvedimento impugnato, l’Autorità deliberava che la pratica commerciale posta in essere da Life s.r.l. costituisce una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, comma 2, 21, commi 1, lettera b), e 2, lettera a), del Codice del Consumo, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione.

Inoltre, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 65.000.

Avverso siffatte determinazioni, la società Life è insorta, deducendo:

1) Illegittimità afferenti al procedimento.

Violazione di legge: art. 97 Cost., artt. 1, 10 l.n. 241/90; art. 27, comma 11, dl.gs. n. 206/2005; artt. 6, 10, 11, 12, 13, 14 e 16 “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche scorrette” approvato dall’Autorità con provvedimento 15 novembre 2007 n. 17589.

Eccesso di potere, sotto il profilo dello sviamento, della contraddittorietà, del travisamento dei fatti, del difetto di istruttoria, dell’illogicità manifesta.

Incompetenza.

Forma oggetto di molteplici rilievi la richiesta di “collaborazione” rivolta dal funzionario responsabile del procedimento all’IDI.

Secondo la ricorrente, la relazione svolta da detto Istituto costituisce una vera e propria consulenza tecnica, con conseguente violazione delle regole procedimentali sussistenti in materia, fissate dalla stessa Autorità.

Il consulente prescelto, comunque, non potrebbe ritenersi imparziale, atteso che l’IDI è un Istituto privato che opera nel campo della dermocosmesi e che, attraverso servizi ambulatoriali, offre ai propri utenti trattamenti diretti alla eliminazione delle rughe sul viso, degli inestetismi dell’acne e dell’invecchiamento cutaneo. In sostanza, i