TAR Catania, sez. IV, sentenza 2024-01-16, n. 202400173

Pubblicato il 16/01/2024

N. 00173/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00177/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 177 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato B P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A M P in Catania, viale XX Settembre n. 45;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato F C, con domicilio eletto in Catania presso la Segreteria del TAR, via Milano 42;

per l'annullamento

- della determina n. -OMISSIS- del 10.11.2016 a firma del Dirigente dell'Area tecnica – VI Settore del Comune di -OMISSIS-, notificata il 15.11.2016, avente ad oggetto la trascrizione di opere edilizie nei registri immobiliari a seguito di accertamento di inottemperanza all'ingiunzione a demolire;

- del verbale di accertamento di inottemperanza del 07.04.2015;

-di ogni altro atto connesso e consequenziale a quello impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio de Comune di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 23 ottobre 2023 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.- La ricorrente è proprietaria di un immobile realizzato abusivamente nel Comune di -OMISSIS-, località -OMISSIS-, censito al catasto al foglio n. 8, part. 2288.

Con ricorso notificato in data 13 gennaio 2017, impugnava la determinazione n. -OMISSIS- del 10 novembre 2016, notificata il successivo 15 novembre, con cui il Dirigente dell’area tecnica – VI settore del Comune di -OMISSIS- aveva accertato l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivamente realizzato, disponendone la trascrizione nei pubblici registri.

La ricorrente espone che:

-in data 10 dicembre 2004 aveva presentato istanza di condono edilizio ai sensi della legge n. 326 del 2003;

-la realizzazione dell’opera abusiva in oggetto era stata riscontrata dal Comando di Polizia Municipale del Comune di -OMISSIS- in data 24 dicembre 2004;

-con sentenza definitiva n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, la Corte di Appello di Messina aveva condannato la ricorrente per il reato di cui all’art. 20 lett. c) l. n. 47/1985 e ordinato la demolizione dell’immobile abusivo;

-tale sentenza non veniva eseguita dalla competente Procura della Repubblica ma a seguito di questa, in data 7 aprile 2015, riscontrata l’inottemperanza all’ordine demolitorio, l’Amministrazione comunale adottava le determinazioni oggetto del presente gravame.

In data 12 maggio 2017, il Comune di -OMISSIS- si costituiva in giudizio per resistere al ricorso con mera memoria di stile.

La ricorrente, in vista dell’udienza di discussione, presentava memorie e documenti, insistendo per l’annullamento dell’atto impugnato.

All’udienza del 23 ottobre 2023 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

2.- Il gravame è affidato a sei motivi di ricorso.

Il primo motivo è rubricato “ Violazione di legge (art. 31 D.leg. 380/01 – Art. 7 l. 47/85) : l’Amministrazione non avrebbe mai adottato l’ordinanza di demolizione, di guisa che, prevedendo il d.lgs. 380/01 un preciso iter procedimentale che prende le mosse proprio dall’ordine demolitorio, l’Amministrazione non avrebbe potuto adottare gli atti successivi;

Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta poi “ Eccesso di potere per carenza di potere e sviamento;
Violazione di legge (art. 32 l. 326/2003);
Violazione di legge (art. 31 D.leg. 380/01)” : il provvedimento gravato sarebbe illegittimo in quanto adottato in pendenza dell’istanza di condono edilizio presentata dalla ricorrente in data 10 dicembre 2004 ai sensi della legge n. 326/2003.

La terza censura è poi rubricata “ Violazione di legge (art. 7 l. 241/1990)”: il provvedimento sarebbe illegittimo poiché adottato in assenza della previa comunicazione di avvio del procedimento, che avrebbe consentito alla ricorrente di rammentare all’Amministrazione l’impossibilità di adottare il provvedimento gravato in pendenza dell’istanza di condono edilizio presentata ex lege n.326/2003.

Con il quarto motivo, parte ricorrente lamenta l’” Eccesso di potere per violazione del principio di legittimo affidamento;
Eccesso di potere per carenza di motivazione;
Violazione art. 3 l. 241/1990”: ulteriore profilo di illegittimità del provvedimento risiederebbe nella circostanza che lo stesso sarebbe stato adottato a distanza di un notevole lasso di tempo dall’accertamento dell’abuso edilizio, risalente al 2004;
nelle more, la deducente avrebbe ivi trasferito la propria residenza, pagato le tasse, ottenuto certificazione antisismica dal Genio Civile e l’area sarebbe ormai completamente urbanizzata. L’Amministrazione, dunque, a causa del colpevole ritardo, avrebbe ingenerato nel privato un incolpevole affidamento.

Il quinto motivo è rubricato “ Violazione di legge (art. 32 comma 37 L. 326/2003)” : sull’istanza di condono edilizio presentata ai sensi dell’art. 32 della legge n. 326/2003 si sarebbe formato il silenzio assenso, posto che sarebbero inutilmente trascorsi 24 mesi senza alcun pronunciamento espresso dell’Amministrazione dalla data di presentazione dell’istanza e la stessa sarebbe corredata di tutta la documentazione necessaria.

Con il sesto ed ultimo motivo, infine, la ricorrente lamenta la “ Violazione di legge (art. 31 D.leg. 380/01)”: il provvedimento sarebbe illegittimo poiché né il verbale di inottemperanza all’ordine di demolizione, né il provvedimento di trascrizione indicherebbero analiticamente l’area acquisita, facendo viceversa generico riferimento all’art. 7 L. 47/85.

2.- Il gravame può essere accolto sulla scorta delle prime due censure, con assorbimento degli ulteriori rilevi.

Parte ricorrente lamenta –come detto- la mancata adozione da parte del Comune di un autonomo ordine di demolizione delle opere abusive di cui si tratta, avendo viceversa inteso mettere in esecuzione l’ordine del giudice penale ponendo in essere un procedimento non conforme al paradigma legale (motivo 1). Per di più, il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale sarebbe stato adottato nonostante la pendenza di un’istanza di condono edilizio (secondo motivo).

Le censure, sono fondate. Il procedimento seguito dall’Amministrazione comunale si discosta dal modello legale disciplinato dal T.U. edilizia e dai principi di elaborazione giurisprudenziale.

Per unanime giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha ragioni di discostarsi, “ L'ordine di demolizione contenuto nella sentenza penale di condanna - o la sua revoca a seguito della pronuncia di non doversi procedere per decorso del termine di prescrizione - ha natura autonoma rispetto a quello impartito dall'autorità amministrativa, che non risente degli esiti del procedimento penale ” (cfr. di recente C.d.S., Sez. VI, 14/10/2022, n. 8782;
in termini, sempre da ultimo, T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 06/06/2023, n. 1310).

Negli stessi termini si è espresso il Tar Salerno, ribadendo quanto di seguito riportato: “ L'ordine di demolizione delle opere abusive che viene impartito dal giudice penale in una sentenza di condanna per violazioni alla normativa urbanistico-edilizia non deve essere eseguito dalla pubblica amministrazione ”;
con la precisazione che “… al contrario, la caratterizzazione che tale provvedimento riceve dalla sede in cui viene adottato conferma la giurisdizione del giudice ordinario riguardo alla pratica esecuzione dello stesso” (cfr. Sez. II, 06/06/2023, n. 1310). Sulla stessa linea interpretativa il Tar Palermo: “ L'esecuzione di un giudicato penale di condanna in materia di abusi edilizi non rientra, salve specifiche convenzioni, nelle competenze del Comune, ma in quelle del giudice dell'esecuzione al pari delle altre statuizioni contenute nella sentenza definitiva. Organo promotore dell'esecuzione, ai sensi dell'art. 65 c.p.p, è perciò il pubblico ministero, il quale, ove il condannato non ottemperi all'ingiunzione di demolizione o alla rimessione in pristino, è tenuto ad investire, per la fissazione delle modalità di esecuzione, il giudice dell'esecuzione ” (cfr. Sez. II, 15/02/2023, n. 5039;
in termini, T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 17/11/2022, n. 1817).

In buona sostanza, vi è un'autonomia funzionale tra l'ordine di demolizione impartito dal giudice penale e dall'Autorità amministrativa, non potendosi configurare alcuna illegittima duplicazione di procedimenti e non avendo la sentenza penale effetti preclusivi rispetto all'applicazione delle sanzioni di tipo ripristinatorio autonomamente irrogate dall'Amministrazione comunale. Si tratta di compiti paralleli e sinergici (cfr. in termini, T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 17/11/2022, n. 1817).

Pertanto, la vicenda processuale penale non priva il Comune dei propri poteri di vigilanza e repressivi, che in effetti coesistono, in parallelo, con quelli propri dell'Autorità giudiziaria;
in tali ipotesi, è indispensabile che l'Amministrazione compia una valutazione autonoma delle risultanze processuali e dei fatti materiali accertati in sede penale, instaurando una doverosa istruttoria in cui, acquisiti i necessari elementi, ne fornisca una propria qualificazione giuridica e si determini conseguenzialmente.

Tali autonome valutazioni sono assenti nella fattispecie, in cui l’Amministrazione comunale è pervenuta all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale pur in assenza di un autonomo procedimento di contestazione degli abusi e, per di più, ignorando la pendenza di un’istanza di condono. In particolare, la domanda di condono edilizio risale al 10 dicembre 2004 e risulta ancora in attesa di definizione;
tale circostanza non è in alcun modo contestata dall’Amministrazione resistente. La domanda è pure antecedente alla sentenza di condanna n. -OMISSIS-/-OMISSIS- della Corte di Appello di Messina, con cui è stata irrogata alla ricorrente la sanzione accessoria della demolizione dell’immobile abusivamente realizzato.

La normativa sul condono edilizio, e segnatamente l’art. 38 della legge 47/1985 richiamato dall'art. 39 comma 1, della legge n. 724/1994, prevede, in pendenza dei termini, la sospensione de iure di ogni attività repressiva degli abusi edilizi (cfr. ex plurimis C.d.S., Sez. IV, 26/04/2023, n.4200 e 10/03/2023, n.2567;
in termini Sez. II, 18/07/2023, n.7039;
T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 05/07/2023, n.500;
T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 11/04/2023, n.1199);
e tale disposizione, come evidenziato dalla richiamata giurisprudenza, si applica anche ai condoni presentati ai sensi dell'art. 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 26.

Pacificamente quindi, la predetta sospensione paralizza i procedimenti in corso, stante l'ontologica e funzionale incompatibilità della loro prosecuzione sia con la ratio della norma primaria, volta a consentire il recupero dell'attività edilizia posta in essere;
sia con i principi di lealtà, coerenza, efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, i quali impongono la definizione del procedimento di condono prima di assumere iniziative le cui finalità potrebbero vanificare l'esito della sanatoria.

Ne consegue che l'impugnato provvedimento di acquisizione gratuita, in quanto fondato su di un ordine demolitorio contenuto in una sentenza penale di condanna che non può essere assunto a presupposto logico-giuridico dell’atto di acquisizione impugnato in questa sede, in assenza di autonome valutazioni e istruttoria e poiché adottato in pendenza della domanda di condono presentata dalla ricorrente, deve essere annullato.

3.- La fondatezza di tali assorbenti censure comporta l’accoglimento del gravame;
fermo restando l’onere incombente sull'Amministrazione di verificare la domanda di condono in relazione all'oggetto di causa e di definirla con l'adozione degli ulteriori, eventuali provvedimenti necessari;
nonché di avviare un eventuale autonomo procedimento sanzionatorio, in ipotesi di esito negativo del condono.

Quanto alle spese di lite, il Collegio ne dispone la compensazione tra le parti in ragione dell’aleatorietà -allo stato- dell’esito sostanziale della vicenda portata in giudizio.