N. 00746/2010 REG.SEN.

N. 01393/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1393 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Edison D.G., rappresentato e difeso dagli avv. E B, P S, con domicilio eletto presso E B in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 Int. 1;

contro

Comune di Piovene Rocchette - (Vi), rappresentato e difeso dagli avv. G B, G B M, F A, E L, con domicilio eletto presso F A in Venezia, Santa Croce, 312/A;

nei confronti di

Pasubio Group Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Ferretto, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione del Segretario Comunale,n. 339 del 17.07.2009, recante affidamento del servizio distribuzione gas alla società Pasubio Grop S.r.l., a valle della gara indetta con i provvedimenti di seguito impugnati, dei verbali di gara in data 17.10.2008, nella seduta pubblica e riservata e della graduatoria, approvato con determina n.570/2008 di non aggiudicazione alla originaria prima in graduatoria Pomilia Gas; della determinazione del Servizio Lavori Pubblici, n. 496 del 17/10/2008; della lettera invito alla gara, come infra indetta, prot. n. 11837, a firma del Segretario del Comune di Piovene Rocchette, ricevuta in data 20/08/2008; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;..

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Piovene Rocchette - (Vi);

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Pasubio Group Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2009 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente espone di essere l’attuale, seppure uscente, concessionario del servizio di distribuzione gas in Comune di Piovene Rocchette.

Con bando pubblicato il 25 maggio 2008 il Comune ha indetto procedura ristretta per il nuovo affidamento del servizio e la ricorrente stata invitata alla procedura, e ha partecipato, presentando offerta, risultando penalizzata in particolare quanto alla valutazione dell'offerta economica. Peraltro la ricorrente medesima aveva immediatamente promosso ricorso avverso gli atti di indizione della gara (bando e lettera di invito) e poi ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, coltivando l'interesse alla rinnovazione integrale della procedura, al fine di poter presentare un'offerta che sia valutata e formulata in ragione dei legittimi criteri di valutazione, oltre che da una commissione giudicatrice legittimamente costituita.

Con ricorso notificato l'11 luglio 2008, dunque, ha impugnato gli atti e provvedimenti che approvano, oltre la delibera consiliare di indirizzi, la procedura di nuovo affidamento del servizio di distribuzione gas nel territorio comunale, deducendo l'incompetenza del Consiglio comunale all'approvazione degli indirizzi sul contenuto degli atti di gara, nella parte in cui impongono all'accollo al Comune dell'indennizzo al gestore uscente, trattandosi di scelta non ricompresa nelle previsioni dell'articolo 42, lettera e) del decreto legislativo n. 267 del 2000, ma rientra nella competenza residuale della Giunta; la violazione dell'articolo 46, comma secondo, del decreto-legge 1 ottobre 2007, n.159, convertito nella legge n.222 del 2007, atteso che la gara è stata indetta senza attendere l'individuazione degli ambiti territoriali minimi, previsti dalla medesima disposizione, nonché difetto di motivazione, violazione dell'articolo 14, comma 8 e 9 del decreto legislativo n.164 del 2000, per omessa quantificazione, in sede di indizione di gara, dell'indennizzo dovuto al concessionario uscente, violazione dell'articolo 14, sempre comma 8 e 9, eccesso di potere per violazione dei principi generali di proporzionalità, adeguatezza e buon andamento, da ultimo specificamente recepiti anche dell'articolo 46 bis, primo comma, del decreto-legge citato, convertito nella legge 222 del 2007, attesa la sproporzione del peso riservato, in sede di criteri di valutazione, all’offerta economica (punti 77/100) e all'interno di essa al canone in favore dell'amministrazione (punti 66/100) e la conseguente non considerazione degli aspetti inerenti l'offerta tecnica.

Con atto di motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnazione ai contenuti della lettera invito, lamentandone l'illegittimità per i medesimi motivi sollevati attraverso il bando di gara.

Con ulteriore atto di motivi aggiunti, notificato tuttavia anche nelle forme del ricorso autonomo, sono stati poi impugnati l'aggiudicazione definitiva e i verbali della commissione, deducendo l'illegittimità dei criteri di aggiudicazione, nonché l'avvenuta nomina del membro esterno senza l'osservanza delle forme di procedura e dei requisiti imposti dalla medesima disposizione, posto che costui non risulterebbe scelto sulla base di elenchi formati fra rose di candidati.

Il Comune si è costituito, controdeducendo puntualmente, eccependo preliminarmente l'irricevibilità del ricorso, e concludendo per l'infondatezza del medesimo.

Si è costituita anche la aggiudicataria, la quale ha pure chiesto la reiezione del ricorso, nonché la previa declaratoria di inammissibilità per mancata evocazione in giudizio di una delle ditte incluse in graduatoria.

Con ordinanza n.785 del 2009 la sezione ha accolto la domanda cautelare, confermata dal giudice d'appello con ordinanza n. 4616 del 2009.

All'odierna udienza, dopo discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Ritiene il Collegio di esaminare in via assorbente il primo motivo di ricorso, dopo aver rilevato l’infondatezza delle eccezioni di inammissibilità e tardività opposte dall’amministrazione e dalla controinteressata, in particolare per quanto attiene alla mancata evocazione in giudizio di un potenziale vincitore, atteso che la demolizione dell’intera procedura mediante la caducazione del bando grazie al’impugnazione di clausola immediatamente lesiva rende del tutto recessiva la posizione dell’impresa de qua .

2.1 La tendenza della giurisprudenza amministrativa a riconoscere, nelle gare d’appalto da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la legittimità dell’attribuzione di un peso percentuale maggiore in favore dell’elemento tecnico rispetto all’offerta economica pare confermata dalla recente decisione n. 4348/08 della sesta sezione del Consiglio di Stato.

Già in epoca anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. 163/2006 si era osservato che il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente di non attribuire importanza esclusiva all’elemento del prezzo, ma di combinarlo con gli altri elementi onde assicurare, da un lato all’amministrazione il risultato migliore e più conveniente, e dall’altro lato di consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme valutazione delle offerte (in tal senso, T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 novembre 2005, n. 6901, si vedano anche T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 31 agosto 2001, n. 3399; Cons. Stato, Sez VI, 22 ottobre 2001, n. 192).

Appariva al contrario, in linea di principio, equilibrato un rapporto qualità-prezzo in cui era prevista l’assegnazione, al prezzo, di punti 30 su cento (non destinati, dunque, aprioristicamente, a fare prevalere il prezzo offerto, sulla qualità) ed alla capacità tecnica delle imprese concorrenti punti 70 su cento, specie se