N. 00746/2010 REG.SEN.

N. 01393/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1393 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Edison D.G., rappresentato e difeso dagli avv. E B, P S, con domicilio eletto presso E B in Venezia- Mestre, via Fapanni, 46 Int. 1;

contro

Comune di Piovene Rocchette - (Vi), rappresentato e difeso dagli avv. G B, G B M, F A, E L, con domicilio eletto presso F A in Venezia, Santa Croce, 312/A;

nei confronti di

Pasubio Group Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Ferretto, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione del Segretario Comunale,n. 339 del 17.07.2009, recante affidamento del servizio distribuzione gas alla società Pasubio Grop S.r.l., a valle della gara indetta con i provvedimenti di seguito impugnati, dei verbali di gara in data 17.10.2008, nella seduta pubblica e riservata e della graduatoria, approvato con determina n.570/2008 di non aggiudicazione alla originaria prima in graduatoria Pomilia Gas;
della determinazione del Servizio Lavori Pubblici, n. 496 del 17/10/2008;
della lettera invito alla gara, come infra indetta, prot. n. 11837, a firma del Segretario del Comune di Piovene Rocchette, ricevuta in data 20/08/2008;
nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;..

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Piovene Rocchette - (Vi);

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Pasubio Group Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2009 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente espone di essere l’attuale, seppure uscente, concessionario del servizio di distribuzione gas in Comune di Piovene Rocchette.

Con bando pubblicato il 25 maggio 2008 il Comune ha indetto procedura ristretta per il nuovo affidamento del servizio e la ricorrente stata invitata alla procedura, e ha partecipato, presentando offerta, risultando penalizzata in particolare quanto alla valutazione dell'offerta economica. Peraltro la ricorrente medesima aveva immediatamente promosso ricorso avverso gli atti di indizione della gara (bando e lettera di invito) e poi ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, coltivando l'interesse alla rinnovazione integrale della procedura, al fine di poter presentare un'offerta che sia valutata e formulata in ragione dei legittimi criteri di valutazione, oltre che da una commissione giudicatrice legittimamente costituita.

Con ricorso notificato l'11 luglio 2008, dunque, ha impugnato gli atti e provvedimenti che approvano, oltre la delibera consiliare di indirizzi, la procedura di nuovo affidamento del servizio di distribuzione gas nel territorio comunale, deducendo l'incompetenza del Consiglio comunale all'approvazione degli indirizzi sul contenuto degli atti di gara, nella parte in cui impongono all'accollo al Comune dell'indennizzo al gestore uscente, trattandosi di scelta non ricompresa nelle previsioni dell'articolo 42, lettera e) del decreto legislativo n. 267 del 2000, ma rientra nella competenza residuale della Giunta;
la violazione dell'articolo 46, comma secondo, del decreto-legge 1 ottobre 2007, n.159, convertito nella legge n.222 del 2007, atteso che la gara è stata indetta senza attendere l'individuazione degli ambiti territoriali minimi, previsti dalla medesima disposizione, nonché difetto di motivazione, violazione dell'articolo 14, comma 8 e 9 del decreto legislativo n.164 del 2000, per omessa quantificazione, in sede di indizione di gara, dell'indennizzo dovuto al concessionario uscente, violazione dell'articolo 14, sempre comma 8 e 9, eccesso di potere per violazione dei principi generali di proporzionalità, adeguatezza e buon andamento, da ultimo specificamente recepiti anche dell'articolo 46 bis, primo comma, del decreto-legge citato, convertito nella legge 222 del 2007, attesa la sproporzione del peso riservato, in sede di criteri di valutazione, all’offerta economica (punti 77/100) e all'interno di essa al canone in favore dell'amministrazione (punti 66/100) e la conseguente non considerazione degli aspetti inerenti l'offerta tecnica.

Con atto di motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnazione ai contenuti della lettera invito, lamentandone l'illegittimità per i medesimi motivi sollevati attraverso il bando di gara.

Con ulteriore atto di motivi aggiunti, notificato tuttavia anche nelle forme del ricorso autonomo, sono stati poi impugnati l'aggiudicazione definitiva e i verbali della commissione, deducendo l'illegittimità dei criteri di aggiudicazione, nonché l'avvenuta nomina del membro esterno senza l'osservanza delle forme di procedura e dei requisiti imposti dalla medesima disposizione, posto che costui non risulterebbe scelto sulla base di elenchi formati fra rose di candidati.

Il Comune si è costituito, controdeducendo puntualmente, eccependo preliminarmente l'irricevibilità del ricorso, e concludendo per l'infondatezza del medesimo.

Si è costituita anche la aggiudicataria, la quale ha pure chiesto la reiezione del ricorso, nonché la previa declaratoria di inammissibilità per mancata evocazione in giudizio di una delle ditte incluse in graduatoria.

Con ordinanza n.785 del 2009 la sezione ha accolto la domanda cautelare, confermata dal giudice d'appello con ordinanza n. 4616 del 2009.

All'odierna udienza, dopo discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Ritiene il Collegio di esaminare in via assorbente il primo motivo di ricorso, dopo aver rilevato l’infondatezza delle eccezioni di inammissibilità e tardività opposte dall’amministrazione e dalla controinteressata, in particolare per quanto attiene alla mancata evocazione in giudizio di un potenziale vincitore, atteso che la demolizione dell’intera procedura mediante la caducazione del bando grazie al’impugnazione di clausola immediatamente lesiva rende del tutto recessiva la posizione dell’impresa de qua .

2.1 La tendenza della giurisprudenza amministrativa a riconoscere, nelle gare d’appalto da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la legittimità dell’attribuzione di un peso percentuale maggiore in favore dell’elemento tecnico rispetto all’offerta economica pare confermata dalla recente decisione n. 4348/08 della sesta sezione del Consiglio di Stato.

Già in epoca anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. 163/2006 si era osservato che il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente di non attribuire importanza esclusiva all’elemento del prezzo, ma di combinarlo con gli altri elementi onde assicurare, da un lato all’amministrazione il risultato migliore e più conveniente, e dall’altro lato di consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme valutazione delle offerte (in tal senso, T.A.R. Toscana, Sez. I, 21 novembre 2005, n. 6901, si vedano anche T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 31 agosto 2001, n. 3399;
Cons. Stato, Sez VI, 22 ottobre 2001, n. 192).

Appariva al contrario, in linea di principio, equilibrato un rapporto qualità-prezzo in cui era prevista l’assegnazione, al prezzo, di punti 30 su cento (non destinati, dunque, aprioristicamente, a fare prevalere il prezzo offerto, sulla qualità) ed alla capacità tecnica delle imprese concorrenti punti 70 su cento, specie se parametrati su diversi elementi di valutazione, tutti oggettivamente sufficientemente significativi e ragionevolmente equivalenti (Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2005, n. 1079).

Tale orientamento sembra destinato a consolidarsi a fronte del tenore dell’art. 83, d.lgs. 163/2006, a norma del quale il prezzo appare come uno tra tanti elementi (per lo più concernenti l’aspetto tecnico) da combinare al fine di individuare l’offerta migliore (Art. 83: 1. Quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo;
b) la qualità;
c) il pregio tecnico;
d) le caratteristiche estetiche e funzionali;
e) le caratteristiche ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto;f) il costo di utilizzazione e manutenzione;
g) la redditività;
h) il servizio successivo alla vendita;
i) l'assistenza tecnica;
l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;
m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio;
n) la sicurezza di approvvigionamento;
o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti……omissis).

Ed infatti, la giurisprudenza formatasi nel vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006 ha avuto modo di osservare che negli appalti di servizi da affidare con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il citato art. 83 non impone alle amministrazioni appaltanti di dare preminenza all’offerta economica, disponendo tale norma unicamente che il prezzo, al pari di altri elementi nella stessa elencati (peraltro a titolo esemplificativo), debba essere uno dei criteri di valutazione delle offerte e che è pertanto legittima anche una clausola del bando che finisce per attribuire all’offerta tecnica l’80% del punteggio complessivo a fronte del solo 20% riservato all’offerta economica, ove tale ripartizione di punteggio sia giustificata dalla peculiarità del servizio e dalla indubbia tecnicità delle attività da svolgere, nonché dagli elevati standards qualitativi richiesti (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 7 novembre 2007, n. 523).

3. Se quanto affermato costituisce l’estremizzazione in un senso della potiorità dell’elemento tecnico, di talchè la giurisprudenza anche della Sezione ha successivamente ricondotto ad aequitatem il rapporto fra i menzionati criteri (si veda da ultimo la decisione n. 2575/09), riconoscendo conforme a legge il riparto 50% e 50% ), viceversa, per quanto attiene alla sperequante previsione di un punteggio preminentemente orientato a favore il contenuto economico delle offerte rispetto alla loro valenza tecnica, il Collegio reputa di confermare la giurisprudenza della Sezione.

La perspicua decisione n. 1867/09 ( relativa all’impugnazione di un bando “fotocopia” di quello oggi all’esame) ha difatti affermato che “Per quanto attiene all’art. 14, comma 6, del D.L.vo 146 del 2000, va evidenziato che esso dispone che “nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza, la gara è aggiudicata sulla base delle migliori condizioni economiche e di prestazione del servizio, del livello di qualità e sicurezza, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonchè dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio”.

La difesa del Comune afferma, in buona sostanza, la congruità rispetto a tale previsione del criterio di aggiudicazione, anche se , per quanto descritto al § 1.3.3. della presente sentenza, il canone annuo di affidamento assumerebbe un peso ponderale di ben 66 punti su 100, ai quali peraltro vanno sommati:

- 1 punto per il “valore delle opere (a prezzo di mercato) di cui al progetto offerto”;

- 2 punti per il “ribasso % sui prezzi delle opere eseguite su richiesta del Comune o degli utenti”;

- 7 punti per l’ “importo unitario del contributo per gli allacci d'utenza”;

- 1 punto per l’ “importo aggiuntivo del contributo per gli allacci d'utenza, per ogni ml. di tubazione eccedente rispetto a quelli compresi nel precedente punto 3”. ( esattamente come nel caso di specie)

Il “piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete” e le “condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti” - assumono, a loro volta, un peso ponderale rispettivamente pari a 16 punti e a 7 punti. ( rispettivamente 15 e 8 nel caso di specie).

Ciò, quindi, di fatto significa che nella specie i profili tecnici dell' offerta assumono un peso pari a soli 23 punti, a fronte - tra l'altro - di un punteggio pari a 66 punti destinato al canone annuo offerto al Comune e di altri 11 punti legati comunque ad aspetti economici dell'offerta, per complessivi 77 punti attribuiti all'offerta economica. ( esattamente come nel caso di specie).

Come è ben noto, la giurisprudenza favorevole alla tesi dell’Amministrazione Comunale e della controinteressata affidataria del servizio muove dal presupposto secondo cui “l’art. 14, comma 6, del D.L.vo 164 del 2000 di per sé non contempla quale peso ponderale deve essere rispettivamente attribuito all’elemento qualità e all’elemento prezzo nelle offerte e che, comunque, la scelta di attribuire quasi due terzi del complessivo peso ponderale all’elemento economico non sarebbe, di per sé, irragionevole né sproporzionata, posto che in tale contesto l’elemento qualitativo non risulterebbe obliterato potendo influenzare la scelta dell’aggiudicatario” (cfr., ad es., T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 13 novembre 2001 n. 2168).

In particolare, risulterebbe “frutto di ragionevole esercizio di discrezionalità il consistente peso ponderale riconosciuto al “canone annuo di investimento” che da un lato è giustificato dalla decisione dell’amministrazione di farsi interamente carico dell’onere di rimborso spettante al gestore uscente ai sensi dell’art. 14, comma 8, del D.L.vo 164 del 2006, esonerando così i partecipanti dall’obbligo di sostenere il relativo costo economico, e dall’altro costituisce più in generale un elemento in grado di offrire alle imprese invitate al confronto comparativo un terreno di effettivo esercizio della propria competitività. Né può ritenersi sottovalutato l’aspetto qualitativo dell’offerta con riguardo ai diritti dell’utenza, tenuto conto che la lex specialis riserva un peso ponderale non trascurabile alle voci “piano investimenti per lo sviluppo e il potenziamento della rete” (10 punti) e “condizioni per gli allacciamenti e il servizio agli utenti” (10 punti), ciascuna articolata in sotto-criteri, mentre i requisiti minimi di sicurezza degli impianti e delle strutture debbono comunque essere efficacemente garantiti, come pure gli ordinari interventi di manutenzione, ai sensi degli artt. 1 e 15 del contratto di servizio” (cfr. così, puntualmente, T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 2 febbraio 2007 n. 98 e 6 novembre 2007 n. 1134, in relazione a ipotesi di lex specialis di gara sostanzialmente omologhe a quelle considerate nella presente causa).

Il Collegio, per parte propria, nel richiamarsi alla giurisprudenza della Sezione, denota che se - in effetti - l’art. 14, comma 6, del D.L.vo 164 del 2000 di per sé non contempla quale peso ponderale deve essere rispettivamente attribuito all’elemento qualità e all’elemento prezzo nelle offerte, ciò neppure significa che tutti gli elementi anzidetti sono posti sul medesimo piano e che devono essere pertanto valutati mediante l’assegnazione ad essi di limiti di punteggio identici, ovvero che proprio all’elemento prezzo deve essere data una valenza preminente.

Non si nega, quindi, che l’Amministrazione concedente il servizio sia libera di bilanciare il peso degli elementi di valutazione contemplati dalla sovrastante disciplina legislativa e che a tale riguardo essa – altrettanto indubitabilmente – disponga di ben ampi margini di apprezzamento.

Peraltro, risulta – all’evidenza – coessenziale a tali margini il limite della ragionevolezza delle scelte effettuate, al fine di evitare che nella calibratura dei massimali dei punteggi da assegnare alle singole voci che concorrono all’individuazione dell’offerta migliore si determinino incongruenze di carattere, per così dire, “sistematico”, e tali quindi da comportare sia un’incongruenza di fondo nello stesso metodo predisposto per la valutazione delle offerte, con il conseguente realizzarsi delle tipiche figure sintomatiche dell’eccesso di potere (in particolare, quelle proprie dell’illogicità), sia il venir meno dello stesso fine perseguito dal legislatore mediante la disposizione testè riportata.

Sembra evidente, infatti, che il legislatore, allorquando ha esplicitamente accostato il parametro “delle migliori condizioni economiche” a quello delle “migliori condizioni di prestazione del servizio”, nonché a quelli del “livello di qualità e sicurezza”, dei “piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione”, nonchè dei “contenuti di innovazione tecnologica e gestionale presentati dalle imprese concorrenti”, riferendo l’insieme di tali criteri alle esigenze del “rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza”, ha inteso, in relazione al contenuto dell’allora vigente art. 24 del D.L.vo 17 marzo 1995 n. 158 – recante l’attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori cc.dd. “esclusi” e comprendenti, tra l’altro, “il settore acqua, energia elettrica, gas, energia termica” mediante “la messa a disposizione o la gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, gas, energia elettrica, energia termica, nonché l’alimentazione delle suddette reti” (cfr. art. 3 D.L.vo 158 cit.) - chiarire che l’aggiudicazione del servizio di cui trattasi non deve avvenire mediante il mero riscontro del corrispettivo più elevato che l’Amministrazione introita dall’esercente il servizio (condizione, questa, sostanzialmente equiparabile al parametro del “prezzo più basso” prefigurato dall’art. 24, comma 1, lett. a) dello stesso D.L.vo 158 del 1995, avuto riguardo al minor esborso, ossia al maggior lucro finanziario conseguito dall’Amministrazione medesima), ma anche in funzione di ulteriori parametri di natura qualitativa, prefigurati “in via esemplificativa” in base “ad elementi diversi, variabili secondo la natura dell’appalto”, dall’art. 24, comma 1, lett. b) del medesimo D.L.vo 158 del 1995 (cfr. ivi: “il termine di esecuzione o di consegna, il costo di gestione, il rendimento, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il valore tecnico, il servizio successivo, l'assistenza tecnica, l'impegno in materia di pezzi di ricambio, la sicurezza di approvvigionamento, il prezzo”) e che, come è ben noto, configurano nel loro insieme il criterio di aggiudicazione secondo “l’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Orbene, ad avviso del Collegio, l’enunciazione dei predetti, diversi elementi di valutazione nel contesto del surriportato art. 14, comma 6, del D.L.vo 164 del 2000 va – per l’appunto - correttamente ricondotta in via sistematica ad un’ipotesi di aggiudicazione secondo il criterio dell’ “offerta economicamente più vantaggiosa”, nel quale l’elemento della maggiore remunerazione economica traibile dall’Amministrazione che mette a gara il servizio non deve assumere una valenza preponderante (nella specie garantita dalla prefigurazione di un massimale di punteggio pari, come si è detto, a ben 69 punti e tale, dunque, da condizionare di per sé in modo del tutto evidente la sorte della gara), ma deve consentire un margine accettabile di valutazione potenzialmente decisiva anche per gli altri elementi, a contenuto eminentemente qualitativo che il legislatore ha disposto siano valutati quali componenti dell’offerta economica, con fini evidentemente non pleonastici ma intesi alla tutela dei diritti e delle aspettative dell’utenza dei servizi pubblici locali, i quali a loro volta sono necessariamente deputati ad assolvere “fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali” (cfr. art. 112 e ss. del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267 e succ. modd. e intt.).

Del resto, inequivocabilmente la stessa lex specialis della gara, laddove introduce gli elementi di valutazione surriportati, richiama – come ben si è visto innanzi - quello stesso art. 83 del D.L.vo 163 del 2006 che si pretenderebbe – per contro – di ritenere del tutto irrilevante per il caso di specie in quanto il servizio di cui trattasi è affidato in concessione, a’ sensi dell’art. 30 del D.L.vo medesimo.

Il fatto, dunque, che i predetti elementi di valutazione siano stati dichiaratamente adottati dalla stazione appaltante in applicazione dell’art. 83 testè citato … omissis… significa che la medesima stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, ha inteso prestare la propria adesione ai predetti principi comunitari di ordine generale segnatamente dettati in tema di “proporzionalità” recependo in via precettiva proprio il contenuto di quella disposizioni che, contro ogni evidenza, poi afferma di non aver applicato.

A conferma di quanto sinora precisato vale, inoltre, richiamare quanto l’ Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas ha puntualizzato con segnalazione 18 ottobre 2005 al Parlamento e al Governo, ossia che: “6.- Gli elementi rilevanti per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas: Le migliori condizioni economiche, indicate all'articolo 14, comma 6, del decreto legislativo n. 164/00 rappresentano sicuramente uno degli elementi per l'aggiudicazione della gara per l'affidamento del servizio di distribuzione e sono parte integrante del conseguente contratto di servizio. Tuttavia, l'affidamento del servizio di distribuzione del gas ad un’impresa da parte dell’Ente locale deve avvenire anche sulla base degli altri elementi indicati dallo stesso articolo 14, comma 6, del decreto legislativo n. 164 del 2000, tra i quali il livello di qualità e sicurezza del servizio ed i piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle sedi e degli impianti, elementi ai quali, per la fase di aggiudicazione della gara, deve essere attribuito un giusto peso, almeno comparabile con quello attribuito al corrispettivo offerto dal distributore per l'affidamento del servizio distribuzione”

Parimenti, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha fornito un'ulteriore conferma dell'interpretazione qui proposta nell'ambito del parere/segnalazione rif. AS427 (bollettino AGCM n. 39/2007), reso in data 16 novembre 2007 con riferimento all'art. 46-bis del d.d.l. per la conversione del D.L. 159 del 2007.

L'interpretazione fornita dall' AGCM nel richiamato documento consultivo ha chiarito, al punto 19, come "non appare che l’obiettivo della gara possa essere soddisfatto da una selezione basata sulla misura del canone offerto per svolgere il servizio, anziché sui prezzi all’utente finale e sul miglior rapporto con la qualità del servizio reso. Invece, l’evidenza raccolta all’esito delle prime gare esperite mostra che l’Ente Locale ha attribuito notevole rilievo, fra gli aspetti economici, al canone concessorio, che, oltre ad aver rappresentato nella maggior parte delle gare la variabile competitiva principale, ha assorbito anche fino al 70-80% del VRD, come definito dall’AEEG. Ciò potrebbe aver eroso parte dei margini di ricavo dell’impresa che, in un’ottica di breve periodo, potrebbe preferire ridurre gli investimenti, con ripercussioni negative sui livelli di sicurezza e qualità del servizio”.

Né va sottaciuto che il fine per cui l’affidamento del servizio di distribuzione deve avvenire non soltanto sulla base dell'individuazione della migliore offerta economica per l’Amministrazione, ma tenendo in debita considerazione le esigenze di qualità e sicurezza del servizio è espressamente enunciato – ora - dall’art. 46-bis del D.L. 1 ottobre 2007 n.159 del 2007 come convertito in L. 29 novembre 2007 n. 222 del 2007, nel testo poi modificato dall’art.